3.- Desarrollo dogmático de la participación delictiva.

Según la Teoría de Roxin, nos indica que el autor es la figura central del hecho, lo cual lo diferencia del partícipe, quien está al margen del hecho y se apoya en la figura central del autor. Igualmente la concepción de Mir Puig, según el cual autor es el protagonista del hecho, aquel a quien se le puede imputar el hecho como suyo sin entrar a desarrollar las distintas formas de concebir el concepto de autor, aunque materialmente no haya ejecutado el verbo rector del tipo, ni tampoco porque haya puesto una simple condición para la realización del hecho típico. Además, la fórmula debe hacer una valoración del aporte de cada uno de los que intervienen en el delito, como pudiera ser su mayor o menor control sobre el hecho típico, o su mayor o menor reproche.

Obviamente, para logar la adecuación de la ley a los tiempos actuales se deben utilizar las herramientas que proporciona la dogmática moderna, con el fin de lograr la solución más justa del caso. Además, los términos que normalmente utiliza el legislador son lo bastante amplios para permitir una interpretación conforme a la ciencia actual del Derecho. Por lo tanto, según lo anterior, debe interpretarse el artículo 83 del Código Penal venezolano a la luz de un concepto material de autor, concretamente entendiendo que éste es la persona a quien se le puede imputar el hecho como suyo, la persona protagonista del hecho punible. Es de destacar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Republica, de forma incidental, ha recurrido al concepto de “dominio del hecho” para aludir al autor, aunque sin explicar qué entiende por el mismo. En efecto, el término “dominio del hecho” ha sido utilizado por autores diversos dentro de la doctrina penal, de allí que el Máximo Tribunal venezolano, debió haber especificado a cuál versión del “dominio del hecho” quiso referirse. En todo caso, hablar de dominio del hecho para definir al autor implica dejar de lado un concepto meramente formal del mismo, e incluso uno subjetivo.

Así mismo este mismo artículo 83 del Código Penal nos resalta, que cuando “varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”.

En este punto se procederá a explicar según referencias y pensamientos del Dr. Roger López, adecuadamente ajustado a la legislación y consideraciones penales, qué es un perpetrador, término que consideró equivalente al de autor. Ahora bien, la ambigüedad de las palabras utilizadas en dicho párrafo obliga a delimitar y definir el resto de las mismas, concretamente las expresiones “ejecución del hecho”, “cooperador inmediato” y “hecho perpetrado”. Sólo así se podrá determinar quién es autor, y cuáles son las formas de autoría que pueden incluirse dentro de la ley. Así se inicia con una primera posible interpretación de la anterior norma partiendo de la concurrencia en la “ejecución del hecho”, a la cual alude el artículo, como concurrencia en la ejecución “material” del delito. Según esto, la disposición comentada se referiría a las personas que, desde un punto de vista espacio-temporal, toman parte en la realización de la conducta punible. Esta primera vía de interpretación pudiera apoyarse adicionalmente en la referencia que hace el artículo al aludir, después del perpetrador, al “cooperador inmediato”, es decir, a la persona que ayuda (coopera) de forma inmediata a dicha ejecución. Sin embargo, uno de los problemas al que conduciría esta primera posible interpretación sería el de admitir que el perpetrador, para ser considerado como tal, debiera necesariamente concurrir a la ejecución material del hecho. Entonces, ¿qué pasaría en el caso de que el autor realizara su actividad, no durante la ejecución material del hecho sino antes de la misma o a distancia, es decir, en el momento del hecho pero sin concurrir al lugar de los acontecimientos? La respuesta pareciera obvia, según esta primera interpretación: quedaría impune, o habría que fundamentar su punibilidad no como autor sino como partícipe del hecho. Se observa entonces un vacío regulativo en el caso de que algunos de los autores no concurran en la ejecución material del hecho punible.

No obstante, habría una posible vía para salvar esta primera interpretación, basada en la alusión que hace la ley al “hecho perpetrado”. En efecto, el artículo 83 comentado expresa que los perpetradores y cooperadores inmediatos quedarán sujetos a la pena “del hecho perpetrado”. Llama la atención que el legislador no utilice la expresión “hecho ejecutado”, sino “hecho perpetrado”. Por lo tanto, pudiera concluirse que la voluntad de la ley fue la de distinguir entre “ejecución” y “perpetración”. La ejecución se caracteriza por describir un concepto más amplio “la ejecución haría referencia a la realización material del hecho punible, mientras que la perpetración implicaría la realización del tipo penal. Por lo tanto, al hablarse de “perpetrador” se aludiría exclusivamente a quien realiza el tipo penal en calidad de autor (de allí su distinción del cooperador inmediato). Así, pudiera afirmarse que aun cuando el Código Penal, en su referido artículo 83, aluda al perpetrador autor material del hecho, es decir, a aquel que concurre en la ejecución material del hecho punible, la vinculación de esa expresión con el término “hecho perpetrado” lleva a la conclusión de que pueden existir perpetradores que, valga el juego de palabras, “perpetran hechos” sin concurrir a la ejecución material del mismo. De allí que el legislador no haya hecho alusión al “hecho ejecutado”. Este sería el caso del autor mediato y, además, del coautor que no concurre en la ejecución material del hecho punible, aunque “perpetran” el tipo penal” (Juan Luis Modolell). Según esta primera interpretación, el artículo 83 (y los que le siguen) se aplicarían sólo cuando concurren varias personas a la ejecución material del hecho punible. Si una persona actúa sola su condición de autor derivaría del propio tipo penal.

Una segunda forma de explicar el referido primer párrafo del artículo 83 sería la siguiente: cuando el legislador utiliza el término “ejecución del hecho punible” alude, no a la realización material del hecho delictivo sino más bien a la adecuación al tipo penal, es decir, se refiere a la concurrencia de varias personas en la realización del tipo penal, bien sea material o idealmente; bien sea a título de autor o de partícipe. Por su parte, el término “perpetrador” significa realizar el tipo a título de autor.

De allí que la ley haga referencia a la pena del “hecho perpetrado”, es decir, a la pena prevista en cada tipo penal para el autor del mismo. Interpretado así, el término “perpetrador” implica un concepto exclusivamente valorativo, según el cual perpetrador es quien realiza un tipo penal a título de autor, y no sólo quien “ejecuta” materialmente el hecho punible. Por lo tanto, fácilmente pueden incluirse dentro de dicho término las distintas formas de autoría aceptadas por la doctrina penal.

Por otra parte, de acuerdo con lo anterior, el “cooperador inmediato” referido en el párrafo comentado, sería alguien que no es autor pero que ayuda de forma inmediata en la realización del tipo penal. Sin embargo, se mantiene la duda sobre cómo interpretar el término “inmediato”: ¿inmediatez espacial? ¿Inmediatez espacio-temporal? ¿Inmediatez en relación a la realización del tipo? Más adelante ahondaré en este problema.

Sin hacer un estudio más profundo del tema, me inclino por esta segunda interpretación (Modolell) que parte de una definición valorativa tanto de la expresión “ejecución del hecho punible”, como del término “perpetrador”, referidas ambas a la realización del tipo y no sólo a su ejecución material. Ello permitiría incluir dentro del término “perpetrador” tanto el autor individual, como al coautor (concurra o no a la ejecución material del hecho: en ambos casos dichos coautor realiza el hecho punible a título de autor, es decir, sería un “perpetrador”) y al autor mediato. Todos realizan el tipo penal a título de autores: todos son “perpetradores”.

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