1.- Introducción.

Por Camilo Iván Machado Rodríguez.- La problemática de la eficacia del consentimiento en materia penal ha suscitado en su largo recorrido dos tesis en conflicto: la que reconoce y la que niega efectos plenos al consentimiento del lesionado sobre la lesión producida por un tercero; esta, a su vez, ha originado básicamente dos teorías que intentan explicar su naturaleza dogmática: la teoría unitaria y la teoría diferenciadora. Estas construcciones teóricas dan eficacia al consentimiento desde dos puntos de vista diferentes: en la teoría unitaria se fundamenta el consentimiento como una causa de atipicidad, y en la teoría diferenciadora, se admite que en algunos supuestos el consentimiento hace las veces de una causa de atipicidad en forma excepcional, y como regla general posee una naturaleza jurídica de causa de justificación. Es importante mencionar que fuera de estas posturas se encuentran aquellas, como la consagrada en el artículo 155 cp español, en donde se le atribuye al consentimiento la eficacia de atenuante punitivo. La mayoría de los ordenamientos jurídico-penales no contienen una regulación general del consentimiento: así ocurre, verbigracia, en el Código Penal español, cuyo artículo 20 no se contempla expresamente el consentimiento entre las causas de exención de responsabilidad. Por ello, su relevancia jurídica y su campo de aplicación se buscan en los tipos delictivos concretos de la Parte Especial. Luego la eficacia del consentimiento se limita a desplegar sus efectos en el caso aquellos tipos penales protectores de bienes jurídicos disponibles.

Como lo sostiene Berdugo Gómez de la Torre, “este asunto se encuentra impregnado de condicionamientos de carácter ideológico, pues debemos partir de la disponibilidad o no disponibilidad de la salud personal y condicionante de carácter dogmático, como lo son la concepción que se tenga del bien jurídico (para el presente caso del bien jurídico protegido en el delito de lesiones), o la posición que se tenga con relación al injusto”.
La ubicación del consentimiento en la teoría del delito, como causa de atipicidad, o como causa de justificación, comporta importantes consecuencias en relación con temas como el error, la violencia y el engaño.

En la doctrina alemana, el criterio dominante ha sido la teoría diferenciadora, que distingue entre el supuesto del consentimiento en sentido estricto y el del denominado “acuerdo o conformidad”. También en la doctrina italiana se ha optado de modo predominante por el planteamiento diferenciador, aunque en este caso la idea de la existencia de una causa de justificación viene favorecida por la previsión expresa del consentimiento como circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal. Lo cual no impide que en otros esté contenido en el tipo.

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