3.2. Teoría del negocio jurídico de Zitelmann.

Esta concepción considera que el consentimiento excluye la antijuridicidad de la conducta cuando se trata de un negocio jurídico dirigido a esa exclusión, es decir, para Zitelmann, “el consentimiento es un acto jurídico de naturaleza negocial, mediante el cual se concede una autorización al destinatario para realizar la acción”. Este autor parte del principio de la unidad el ordenamiento jurídico, afirmando que el concepto de antijuridicidad debe ser uniforme, en todas las áreas del Derecho (Civil, Penal, Administrativo, etc.). Es por ello que llega a sostener que la totalidad de las causas de exclusión de la antijuridicidad del Derecho Civil rigen de igual forma para el Derecho Penal. Zitelmann entiende que el consentimiento es un negocio jurídico, y más concretamente un negocio jurídico de carácter unilateral, en donde no se requiere para su eficacia la aceptación, además de los demás requisitos que en materia civil se exigen para los negocios jurídicos en general. En esta teoría se considera que el consentimiento excluye la antijuridicidad de la conducta por cuanto se trata, como ya se ha afirmado, de un negocio jurídico dirigido a tal exclusión.

Luego, en esta teoría el consentimiento es un acto jurídico de naturaleza negocial mediante el cual se concede una autorización al destinatario para realizar la acción. Con base en lo anterior, el consentimiento eficaz en materia penal, estaría en la práctica regulado por las normas del Derecho Civil, y su regulación legal se deduce de la causa de justificación “ejercicio legítimo de un derecho”. Esta teoría tuvo gran repercusión en la doctrina alemana, especialmente por los autores que sustentaban la posibilidad de adoptar criterios iusprivatistas en el Derecho Penal. A pesar de ello, fue expresamente rechazada en Alemania por Mezger, quien entendía que “no es posible aplicar la teoría del negocio jurídico civil al ámbito penal de la antijuridicidad penal. Además, esta tesis confunde dos institutos jurídicos totalmente diversos: el consentimiento como negocio jurídico y el consentimiento como causa de justificación”. Por ello esta teoría en la práctica sería imposible de aplicarse, pues lo que en realidad hace es tomar la teoría del negocio jurídico civil y trasladarla al ámbito de la antijuridicidad penal, además de confundir dos figuras: el consentimiento y el negocio jurídico.

Así las cosas, la teoría del negocio jurídico resulta rechazada por la propia naturaleza transaccional adjudicada al consentimiento. No se trata realmente de un verdadero negocio jurídico, porque no todas las manifestaciones de la voluntad son negocios jurídicos; ahora, el negocio jurídico es una manifestación de la voluntad dirigida a producir efectos en armonía con el ordenamiento jurídico. Esta tesis en la actualidad se encuentra superada, pues se considera que el consentimiento es un “hecho jurídico” con carácter y trascendencia penal. En la doctrina italiana autores como Antolisei, Mantovani y Fiandaca y Musco han seguido esta postura doctrinal. Existen otras posiciones doctrinales que le atribuyen eficacia jurídica al consentimiento, con apoyo en la ausencia de interés por parte del Estado para castigar ciertos hechos cuando el titular del derecho se desinteresa del bien jurídico protegido.

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