3.3.- Principio de ausencia de interés de Mezger.

Mezger encuentra el fundamento del consentimiento en el principio de la ausencia de interés, partiendo de que “es la lesión de intereses” el contenido de todo injusto, por lo cual una justificación con arreglo al principio de ausencia de interés aparece cuando la voluntad, que normalmente se entiende lesionada por la realización típica, no existe en el caso concreto; luego, el consentimiento supone el abandono consciente de intereses por parte del que legítimamente tiene la facultad de disposición sobre el bien jurídico. De esta forma, para Mezger existen dos normas reguladoras dentro de las cuales se pueden encontrar las causas de justificación: 1) la falta de interés, de la que resulta la ausencia del injusto o de necesidad de protección y, 2) la determinación del interés. Luego, la eficacia del consentimiento deberá ser resuelta según que el titular del objeto de la acción lo sea también o no del objeto de protección. Así, cuando el titular del objeto de la acción y del objeto de protección sea la misma persona, el consentimiento será eficaz, de lo contrario, subsistirá la antijuridicidad de la acción, a pesar del consentimiento del sujeto pasivo. Como se puede apreciar, esta teoría le da eficacia al consentimiento a partir de la renuncia que realiza el titular del bien jurídico, en el sentido de que, una vez concurra el consentimiento, desaparece el interés que, en otro caso, hubiera sido lesionado por el injusto y, por lo tanto, la acción queda plenamente justificada.

Mezger fundamenta el consentimiento como una causa de justificación, partiendo del principio de ausencia de interés, en donde la voluntad que normalmente aparece lesionada por la realización del tipo no existe en el caso concreto de darse el consentimiento del sujeto pasivo; de allí deduce que el consentimiento supone la ausencia de interés por parte del titular del bien jurídico disponible. En el ámbito penal español, esta postura fue acogida por autores como Antón Oneca, Cuello Calón, Cobo del Rosal y Rodríguez Devesa.

En la actualidad, Romeo Casabona entiende que, si bien el principio de la ausencia de interés sigue siendo válido, coexiste con el principio del interés preponderante, que es la causa del consentimiento; así, el titular, o portador del bien jurídico, tiene un interés efectivo en la protección de este, pero hay otro interés que se le presenta y que predomina en su apreciación, siendo aceptada la misma por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, si este principio permite explicar la razón de ser del consentimiento desde el punto de vista del portador del bien jurídico, no sirve para comprender por qué la renuncia subjetiva con motivaciones inmorales puede desligar al Estado de la tarea de protección de intereses objetivos.

Ir a la barra de herramientas