3.4.- Teoría de la ponderación de valores de Nöll.

La tesis de la ponderación de intereses o valores parte de la ausencia de interés, caso en el cual faltaría el conflicto clásico que da origen a los problemas de justificación, debiéndose por lo tanto trasladar estos supuestos a la sede la de la tipicidad (cuando no concurre un daño o este es nimio para el bien jurídico tutelado).

Ahora bien, los supuestos que hemos venido mencionando como casos de consentimiento no son supuestos de ausencia de interés, como lo ha entendido la doctrina mayoritaria, son eventos de “ponderación de valores”, pues en ellos el principio de autonomía de la voluntad entra en colisión, como un valor más, con el valor que el bien jurídico (en el sentido de sustrato material) tiene de suyo, con la particularidad de que se trata de dos bienes que pertenecen a la misma persona (es por ello que no podría hablarse de una causa de justificación, en donde los bienes jurídicos, en principio, deberían pertenecer a personas diferentes). Para entender mejor la anterior definición debemos tener en cuenta que existen bienes jurídicos individuales sobre los que el sujeto tiene poder absoluto de disposición, en donde el consentimiento en la vulneración de tales bienes jurídicos solo podría considerarse como una conducta atípica, por no producirse el quebrantamiento de interés alguno.

Sin embargo, existen otros bienes jurídicos que han sido considerados de suma importancia, por lo cual el Derecho no los deja a la libre disposición de sus titulares: es en estos casos en donde cabe la ponderación de valores entre la libertad del individuo de disponer y el desvalor de la acción (conducta) y del resultado representado por el evento típico. Es aquí precisamente en donde tendría eficacia el consentimiento como una causa de justificación de carácter supralegal que excluiría totalmente la ilicitud del comportamiento, siempre y cuando le otorguemos prioridad al principio de la autonomía de la voluntad sobre el valor intrínseco representado por el bien jurídico, o en el caso de los bienes absolutamente no disponibles, a condición de que se disminuya el contenido del injusto, para así llegar a una aminoración punitiva. Los bienes jurídicos que son estimados por el legislador como de un valioso contenido y como tales no deben dejarse a la libre autodeterminación de sus titulares, suponen una limitación directa al consentimiento, que se reduce a unos casos y con el establecimiento de ciertos límites, como ocurre en la legislación española en los artículos 155 y 156 cp, donde se limita la eficacia del consentimiento. Y ocurre algo similar en la legislación colombiana, en donde el consentimiento se ve limitado a los bienes jurídicos disponibles, fórmula que se contempla en la Parte General del Código Penal, artículo 32, numeral 2.

Jescheck parte de la doble función del consentimiento del titular del bien jurídico (esto es, como causa de atipicidad y como causa de justificación), fundamenta el consentimiento como una causa de justificación basado en la teoría de la ponderación de los valores (Nöll), e indica que “[e]l uso sin obstáculos de la libertad personal es visto en sí mismo dentro del Estado liberal de derecho como un valor social que debe sopesarse con el interés de la comunidad en la defensa de los bienes jurídicos”. Desde este punto de vista, cabe resaltar que el consentimiento como manifestación del libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la autonomía personal no evita de por sí la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico, pero la producción del mismo se encuentra incluida dentro de las facultades de libre disposición del titular. Estos casos deben ser tratados como causas de justificación por razones derivadas de una determinada concepción del bien jurídico que lleva a afirmar a Jescheck, en forma terminante, “que el objeto de protección jurídico penal en los tipos que afectan a los bienes jurídicos de la persona individual es la incolumidad del sustrato”.

Así las cosas, bienes como la integridad personal, la libertad de movimiento, la propiedad, el honor, y la esfera íntima de las personas, se encuentran protegidos, incluso en su caso garantizados por la Constitución, al margen de la voluntad del titular, “como bienes vitales de la comunidad que integran la libertad, la autodeterminación y la dignidad humana”.

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