3.- El consentimiento. Teorías.

Con base en lo anterior se ha venido hablando en la doctrina de bienes jurídicos individuales, subdivididos a su vez en bienes disponibles y bienes indisponibles, distinción que es tautológica y carente de significado, dado que el bien jurídico debe considerarse como dominio autónomo del titular sobre el ámbito de organización que le corresponde, y ello no solo respecto de los llamados bienes jurídicos disponibles, sino de igual modo respecto de todos los bienes jurídicos individuales.

Ahora bien, del análisis de los códigos penales se desprende que la disponibilidad de los bienes individuales está regulada y determinada para ciertos bienes jurídicos por medio de la contemplación de ciertos delitos (homicidio consentido o pietístico, ayuda o colaboración en el suicidio, etc.). Así, por ejemplo, se ha afirmado que la punición de la intervención en un suicidio ajeno demuestra que la vida es un bien jurídico indisponible, y que como consecuencia de ello, aun en supuestos en los que el titular del bien jurídico no lo quiera sacrificar, si no asume una conducta que lo pone en riesgo –dicho de momento, de modo aproximativo–, esta conducta carece de relevancia respecto de la valoración del comportamiento de quien interviene en el hecho junto a ella. Las posiciones que le sirven de soporte a la teoría diferenciadora se apoyan a su vez en elaboraciones doctrinales tales como la teoría de Feuerbach, la teoría de la acción jurídica, la tesis del negocio jurídico (Zitelmann), el principio de ausencia de interés (Mezger) y la teoría de la ponderación de valores (Noll). A continuación, explicaremos en forma breve cada una de ellas.

a. Teoría diferenciadora.- La doctrina mayoritaria considera que el consentimiento podría tener una doble finalidad dentro del esquema dogmático del delito, pues en unos casos actuaría como causa de atipicidad de la conducta, y en otros, como causa de justificación. Lo anterior tiene como finalidad principal ampliar el ámbito de la eficacia del consentimiento en Derecho Penal. Quienes defienden la teoría diferenciadora necesariamente deben reconocer la eficacia del consentimiento, en unos casos como causa de atipicidad, y en otros, como causa de justificación. En este sentido señala Cerezo Mir: “En aquellos tipos en que se protege un bien jurídico cuyo portador es el individuo (una persona física o una persona jurídica), pero en los que no se protege al mismo tiempo la libertad de disposición del mismo, siempre que se trate de un bien jurídico disponible”. En síntesis, ubicar el consentimiento como una causa de justificación, no significa otra cosa que el deseo por parte del legislador de controlar que el ejercicio que el individuo hace de su libertad sea afín a un teórico desarrollo ideal que, sin embargo y por lo mismo, ya no puede calificarse de libre. Concebir el consentimiento como una causa de justificación, no compatible en un sistema dogmático, conduce necesariamente a admitir un concepto naturalista de bien jurídico, en donde se identifica el sustrato material con el propio bien jurídico, o a tener que concederle al Estado el poder de evaluar, en cada caso en concreto, y en el ámbito de las causas de justificación, el motivo que lleva al individuo a permitir que un tercero lesione o no sus bienes jurídicos, así como de valorar si debe o no prevalecer, por sobre el interés individual, el interés general en materia del bien jurídico.

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