2.- EL concepto material de culpabilidad.

JOSÉ CEREZO MIR. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza.-El concepto de culpabilidad como reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica es un concepto formal, pues no indica cuál sea el fundamento de la reprochabilidad, es decir, ¿por qué se le reprocha al sujeto la realización de la acción típica y antijurídica? La respuesta a esta pregunta nos sitúa ante el problema del concepto material de la culpabilidad. Según la opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal española y alemana, el fundamento de la reprochabilidad se halla en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo. Este concepto material de la culpabilidad enlaza, como dice WELZEL, «con una larga tradición jurídica y filosófica». Una acción típica y antijurídica sólo es culpable si el sujeto, en la situación concreta en que se hallaba, podía haber obrado de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurídico. La culpabilidad es culpabilidad de la voluntad. Sólo si el sujeto podía haber adoptado en lugar de la resolución de voluntad de llevar a cabo la acción típica y antijurídica, una resolución de voluntad diferente, ha obrado culpablemente. Este concepto material de la culpabilidad entró en crisis en la moderna Ciencia del Derecho penal española y alemana por considerarse que es imposible la comprobación empírica de si el delincuente en la situación concreta en que se hallaba, podía haber obrado o no de otro modo. Ante esta supuesta imposibilidad, GIMBERNAT propuso renunciar a la culpabilidad como fundamento y como límite de la pena. MUÑOZ CONDE y MIR PUIG se distancian del concepto tradicional de culpabilidad y formulan otros conceptos que permitan hacer abstracción del problema del libre albedrío.

LA TESIS DE GIMBERNAT.- Ante la supuesta imposibilidad de demostrar, por medio de las ciencias empíricas (como la Psicología y el Psicoanálisis), que un determinado delincuente, en la situación concreta en que se hallaba podía haber obrado de otro modo, GIMBERNAT propone renunciar a la culpabilidad como fundamento y como límite de la pena. La pena encontraría únicamente su justificación y su medida en las exigencias de la prevención general y de la prevención especial. Esto no implica, sin embargo, según GIMBERNAT, renunciar a la exclusión de la responsabilidad objetiva. El Derecho penal debe reconocer, no obstante, «la relevancia del error invencible de prohibición, excluir la responsabilidad por el resultado y aplicar a los inimputables únicamente medidas de seguridad». Es posible explicar también, según GIMBERNAT, que se sancionen con menor pena los delitos imprudentes que los dolosos sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad, atendiendo únicamente a los fines preventivos de la pena.

Si se abandona el principio de culpabilidad, en el sentido de que ésta constituye el fundamento y el límite de la pena no es posible mantener al mismo tiempo todas sus consecuencias, como pretende GIMBERNAT. Si la pena encontrara su justificación y su medida únicamente en función de las exigencias de la prevención general y de la prevención especial sería preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de prohibición y de la exclusión de la pena para los inimputables. Desde el punto de vista de la prevención general podría justificarse la existencia de los delitos calificados por el resultado. La aplicación de una pena más elevada cuando de una conducta básica, generalmente dolosa, se derive un determinado resultado más grave, doloso, imprudente o incluso fortuito, puede resultar eficaz desde el punto de vista de la prevención general. El sentido de los delitos calificados por el resultado consiste precisamente en el establecimiento de penas más elevadas que las resultantes de apreciar un concurso de delitos, es decir que las adecuadas a la gravedad de la culpabilidad. Para atender en mayor medida a las exigencias del principio de culpabilidad, en detrimento de las de la prevención general, se excluyeron los resultados fortuitos de los delitos calificados por el resultado en la reforma urgente y parcial de nuestro viejo Código Penal por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 y se han intentado excluir los delitos calificados por el resultado en nuestro nuevo Código Penal.

En cuanto al reconocimiento de la relevancia del error de prohibición invencible hay que señalar que en favor del principio del error iuris nocet (el error de Derecho perjudica, es decir, no exime de responsabilidad, cabría invocar también consideraciones de prevención general. La argumentación de GIMBERNAT de que la aplicación de la pena en los supuestos de error de prohibición invencible no es necesaria -es inútil desde el punto de vista de la prevención general y especial- no me parece convincente. Según él, la irrelevancia del error de prohibición no aumentaría el efecto inhibitorio de la pena para los que no conocen la antijuridicidad de una conducta determinada, pues ignoran, incluso, que se encuentran en un error de prohibición. Es evidente, sin embargo, que la aplicación de una pena en los supuestos de error de prohibición invencible podría servir de acicate para examinar en cada caso, con mayor cuidado, la licitud o ilicitud de la conducta. Desde el punto de vista de la prevención especial, la persona que incurra en un error de prohibición invencible podría revelarse en algún caso, por esta misma circunstancia, como peligrosa y estar indicada la aplicación de una pena. La misma distinción de error vencible e invencible presupone, por otra parte, el reconocimiento de la capacidad del delincuente de obrar de otro modo en la situación concreta en que se hallaba.

El aplicar a los inimputables únicamente medidas de seguridad, no puede fundamentarse en las exigencias de la prevención general. Según GIMBERNAT: «Por la escasa o nula ‘motivabilidad’ del inimputable, la pena no supone para él, ex ante, un factor inhibidor». Por otra parte, sigue diciendo GIMBERNAT: «La impunidad del loco en nada relaja la eficacia inhibidora de la pena frente a los ‘imputables1 -; éstos no se identifican con aquél, se saben distintos y saben también, por consiguiente, que a ellos sí les van a castigar si hacen lo mismo que el enajenado delincuente». No me parece convincente sin embargo, la tesis de que la aplicación de una pena a las personas comprendidas en las eximentes de anomalía o alteración psíquica carezca siempre de sentido desde el punto de vista de la prevención general y la prevención especial. Estas personas pueden ser, en algún caso y en alguna medida, susceptibles de intimidación y con mayor razón puede serlo el resto de la colectividad. En la aplicación de una pena a los que padezcan una anomalía o alteración psíquica se puede atender, hasta cierto punto, a las exigencias de la prevención especial.

No es posible explicar tampoco la menor punición de los delitos imprudentes en relación con los dolosos desde el punto de vista de la prevención general y de la prevención especial. Los delitos imprudentes son mucho más frecuentes y podría considerarse, por ello, necesario sancionarlos con mayor pena que los correspondientes delitos dolosos. Los homicidios por imprudencia son mucho más numerosos que los homicidios dolosos; piénsese, por ejemplo, en los homicidios imprudentes cometidos en el tráfico motorizado. El argumento de GIMBERNAT de que la elevación de la pena de los delitos imprudentes sería ineficaz desde el punto de vista de la prevención general, porque en ellos el sujeto confía precisamente en que el resultado no se produzca y éste puede ser más grave aún que la pena, no me parece convincente. El legislador podría establecer unas penas más elevadas para los delitos de peligro, es decir para las conductas que no observan el cuidado objetivamente debido (imprudencia sin resultado).

Replica GIMBERNAT que con ello se produciría un caos valorativo, que afectaría a la eficacia de la pena desde el punto de vista de la prevención general. El caos consistiría, sin embargo, únicamente en que se subvertirían las valoraciones sociales actualmente vigentes, que se basan como ha señalado ROXIN, precisamente en el principio de culpabilidad. Si se justifica únicamente la pena por sus efectos preventivos, es preciso llevar a cabo una subversión de valores. Entre las conductas que atentan o lesionan un mismo bien jurídico -por ejemplo, la vida- habría que sancionar con mayor pena aquéllas cuya frecuencia sea mayor, si se atiende a la~ exigencias de la prevención general. Desde el punto de vista de la prevención especial, la peligrosidad del delincuente, es decir la probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro, debería ser el criterio decisivo. Por otra parte, el concepto mismo de imprudencia presupone el reconocimiento de la posibilidad de obrar de otro modo en la situación concreta. No en cuanto a la inobservancia del cuidado objetivamente debido, elemento del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes, pero sí en cuanto a la capacidad de observar dicho cuidado.

El análisis crítico de la tesis de GIMBERNAT pone claramente de manifiesto la autonomía del principio de culpabilidad frente a las exigencias de la prevención general y la prevención especial. La culpabilidad aparece así como un baluarte, en aras del respeto a la dignidad de la persona, frente a las exigencias desmesuradas de la prevención. Si la medida de la pena se determinara exclusivamente en función de las exigencias de la prevención general, aunque no se la conciba como mera intimidación, sino que se incluya en ella la función de ejemplaridad ·de la pena, o se hable de una prevención general positiva o integradora, se podría llegar fácilmente a la aplicación de penas desproporcionadas a la gravedad del delito, a la medida de lo injusto culpable. Esto implicaría un grave atentado a la dignidad de la persona humana, pues se utilizaría al delincuente como un mero instrumento para tratar de evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro. Si la medida de la pena estuviera exclusivamente en función de las exigencias de la prevención especial, habría que aplicar a los delincuentes peligrosos penas muy elevadas, aunque hubieran cometido delitos de escasa gravedad.

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