3.- Teoría normativa de la culpabilidad.

EL DESARROLLO DE LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD. JOSÉ CEREZO MIR. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza.  A fines del siglo XIX y principios del XX imperaba en la Ciencia del Derecho penal española, como en la alemana, la llamada teoría psicológica de la culpabilidad. La culpabilidad era el nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. El dolo y la culpa eran concebidos como formas de la culpabilidad. Si el sujeto había actuado con conciencia y voluntad de la producción del resultado delictivo se daba el dolo, que era la forma más grave de la culpabilidad. La culpa concurría, con arreglo a la teoría psicológica, cuando el sujeto había previsto o había podido prever la posibilidad de la producción del resultado. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida como un presupuesto de la culpabilidad. La teoría psicológica de la culpabilidad era el correlato del concepto causal de la acción y acusaba, como éste, la influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho Penal de fines del siglo XIX y principios del XX. Este concepto de la culpabilidad permitía hacer abstracción del problema del libre albedrío, en torno al cual existía entonces una ardua polémica, ante el auge de la concepción determinista del ser humano, por influencia del positivismo y de la teoría evolucionista de Darwin.

Frente a esta teoría psicológica de la culpabilidad, FRANK inició el desarrollo de la teoría normativa. Frank advierte que en los supuestos de aplicación de la causa de inculpabilidad de estado de necesidad del antiguo art. 54 del Código penar alemán, concurre el dolo. La culpabilidad no se agotaba, pues, en el nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. Frank añade, por ello, a la imputabilidad y al dolo y la culpa, la normalidad de las circunstancias en las que el sujeto llevó a cabo la conducta delictiva, como elemento de la culpabilidad. La culpabilidad, para FRANK, es reprochabilidad. La teoría psicológica de la culpabilidad tropezaba, además, con graves dificultades en la culpa inconsciente. En ella el autor pudo prever la posibilidad de la producción del resultado delictivo, pero no la previó. No existe, pues, en ella un nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. Todos los intentos para explicar de un modo satisfactorio la culpa inconsciente, desde el punto de vista de la teoría psicológica, fracasaron.

Ante estas dificultades, KOHLRAUSCH, en Alemania y VANNINI, en Italia, llegaron a mantener la tesis de que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad. El desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad se vio favorecido por la influencia de la filosofía neokantiana, de la escuela sudoccidental alemana. GOLDSCHMIDT acentúa el carácter normativo de la culpabilidad, al considerar que ésta supone la infracción de una norma de deber, que rige la conducta interna, independiente de la norma de Derecho que regula la conducta externa y cuya infracción determina la antijuridicidad. FREUDENTHAL dio un paso más y propuso el reconocimiento de la inexigibilidad de otra conducta adecuada a la norma, como una causa general, supralegal, de exclusión de la culpabilidad.

La teoría normativa de la culpabilidad penetró en España con cierto retraso, por influencia del pensamiento de MEZGER. Fue RODRIGUEZ MUÑOZ el primero que sustentó, en la Ciencia del Derecho Penal española, la teoría normativa de la culpabilidad, al encontrar puntos de apoyo para ella en el viejo Código penal, concretamente en la eximente de miedo insuperable (n.º 10 del art. 8.º) y en la de encubrimiento de parientes (art. 18). Ambas se basaban según él, en la idea de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho. Después de la ampliación de la eximente de estado de necesidad del  viejo Código Penal (n.º 7 del art. 8.º), en la reforma parcial del mismo llevada a cabo en 1944, considera también que el estado de necesidad, en caso de conflicto de bienes iguales es una causa de inculpabilidad basada en el principio de la no exigibilidad de otra conducta. A pesar de las resistencias iniciales, la teoría normativa de la culpabilidad se impuso en la Ciencia del Derecho penal española.

La doctrina de la acción finalista, al dar lugar a la inclusión del dolo y de la inobservancia del cuidado objetivamente debido en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos e imprudentes, respectivamente, marcó una nueva etapa en el desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad. En ella se acentúa el carácter normativo de la misma, pero no es cierto que pase a tener un carácter meramente valorativo, como estimaban WELZEL Y MAURACH, según los cuales, se habría llegado a una plena realización del esquema sugerido por DOHNA, de estricta separación entre el objeto de la valoración y la valoración del objeto. En el juicio de reproche de la culpabilidad, de acuerdo con la sistemática finalista, se tiene en cuenta no sólo la acción típica y antijurídica, que constituye el objeto del mencionado juicio, sino también la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, la conciencia actual o posible de la antijuridicidad y las circunstancias del caso concreto que podrían dar lugar a la apreciación de la inexigibilidad de la obediencia al Derecho. La distinción entre la valoración y el objeto de la misma es posible y obligada lógicamente, pero no cabe reducir la culpabilidad a la mera valoración. El problema consiste, más que en la distinción entre la valoración y el objeto de la misma, en la inserción correcta de los elementos fácticos que constituyen el objeto de la valoración entre los diversos caracteres del delito.

La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica, según la opinión dominante en la moderna Ciencia del Derecho Penal española y alemana, aunque existen considerables diferencias de opinión en tomo a cuáles sean los elementos y el fundamento material de la culpabilidad. Suele decirse que la culpabilidad consiste en un juicio de reproche. La expresión ha dado lugar al malentendido de que la culpabilidad sólo surge cuando un juez o tribunal aprecia su existencia. En este malentendido se basa la conocida objeción de ROSENFELD a la teoría normativa, de que «la culpabilidad de un hombre reside exclusivamente en las cabezas de otros». La culpabilidad, la reprochabilidad es una cualidad inherente a la acción delictiva, cuya existencia aprecia el juez o tribunal de acuerdo con las valoraciones implícitas en el ordenamiento jurídico.

En síntesis, el finalismo partiendo de la “teoría final de la acción”, ubico sistemáticamente el dolo y la culpa en el tipo, eliminando de la culpabilidad en lo esencial los elementos sicológicos, quedando la culpabilidad como un “puro juicio de reproche”; la culpabilidad continua siendo definida como “juicio de reproche personal que se le formula al agente dotado de motivación normal, por haber realizado una acción antijurídica pese a haber podido actuar de modo distinto. Como elementos de reprochabilidad quedarían: • La imputabilidad • La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad • La exigibilidad de una conducta conforme a la norma. La imputabilidad se considera un elemento básico de la reprochabilidad, pues el presupuesto de esta es el poder, por lo tanto, la capacidad para actuar conforme a las exigencias normativas. La conciencia de la antijuricidad del acto no hace parte del dolo del tipo sino de la culpabilidad, solo a quien pudo comprender la ilicitud de su acción se le puede reprochar su acto, pues el conocimiento de la ilicitudes condición indispensable para poder adecuar la conducta a la norma. La construcción del concepto de culpabilidad lograda hasta el finalismo fue criticada y rechazada tanto en sus presupuestos (libertad y voluntad) como en su definición “juicio de reproche”. La idea rectora del finalismo estriba en que el autor resulta culpable cuando se ha decidido al injusto punible, pudiendo haber realizado un comportamiento acorde al derecho. El juicio de culpabilidad se basa en una imputación jurídica de responsabilidad; por lo mismo Hassemer ha propuesto suprimir el concepto de culpabilidad como elemento del delito y sustituirlo por una ponderación de la proporcionalidad entre la finalidad de la pena (prevención) y los medios de la pena. Por su parte las teorías funcionalistas de la culpabilidad, pretenden sustentarla a partir de los fines de prevención de la pena. Aun más fundamental es el cambio de la teoría de la culpabilidad en Jakobs. Partiendo de una teoría sociológica sistémica ve él la tarea de la sanción penal en la demostración a la generalidad, por cuanto del infractor, que la norma infringida continúa siendo válida. La culpabilidad en este sistema tiene la tarea de fijar si el autor es sujeto apto para esta demostración, o si él puede ser distanciado de la antijurícidad de su acción sin que la generalidad por ello cuestione la continuación de la validez de la norma infringida. La culpabilidad se basa con ello en necesidades sociales de la pena y depende en su desarrollo interno de cuantas presiones sociales quiera imponer una sociedad al particular. Luego, Roxin modifica la categoría de culpabilidad por responsabilidad, el delito seria una conducta “típica, antijurídica y responsable”, una vez determinada la culpabilidad, sería indispensable ver si desde el punto de vista de los fines preventivos del derecho penal es o no necesaria una pena, si la imposición de una pena al caso es necesario político-criminalmente, el sujeto será responsable y por lo mismo punible. Para esta concepción culpabilidad es actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa, que parte de la idea de que el sujeto posee también capacidad de comportarse conforme a la norma.

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