4.- El concepto material de culpabilidad de MUÑOZ CONDE.

MUÑOZ CONDE rechaza el concepto tradicional de culpabilidad, dada la imposibilidad de demostrar si una persona determinada, en la situación concreta en que se hallaba, podía o no obrar de otro modo. Por otra parte, considera que aunque pudiera demostrarse la capacidad de obrar de otro modo, dicha capacidad no podría servir de fundamento material de la culpabilidad. En el estado de necesidad como causa de inculpabilidad (n.º 5.0 del art. 20 del nuevo Código Penal Español ) o en la eximente de miedo insuperable (n.º 6.º del art. 20) el autor pudo obrar de otro modo y, sin embargo, está excluida la culpabilidad. Lo importante, dice Muñoz Conde, no es si el sujeto pudo elegir entre varias formas de conducta, sino si pudo abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma. El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo, por ello, de la función de motivación de la norma. La culpabilidad, desde el punto de vista material, presupone la capacidad de motivación por la norma. La capacidad de motivación por la norma requiere la participación del individuo en los bienes jurídicos objeto de protección. Ello supone que el autor por convicción no obra culpablemente. Si infringe la norma por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia, para él, dadas sus convicciones religiosas, morales o políticas, faltará no sólo la culpabilidad moral, sino también la culpabilidad jurídica. MUNOZ CONDE hace una salvedad, sin embargo, en relación con los bienes jurídicos esenciales para la vida en común, como la vida, la salud y la libertad, y en caso de intromisión en una esfera jurídica ajena. Destaca, por ello, la importancia de la forma del ataque; particularmente, toda omisión que se base en una decisión de conciencia no será culpable. Por último, MUÑOZ CONDE considera que el rol o papel social del individuo es otro elemento del concepto material de culpabilidad, pues sirve para delimitar el ámbito de la exigibilidad de la obediencia al Derecho.

El concepto material de culpabilidad, como capacidad de motivación por la norma, sólo permite hacer abstracción del problema del libre albedrío de un modo aparente. El conocimiento actual o posible de las normas (prohibiciones o mandatos) y la participación en los bienes jurídicos no permiten, por sí solos, fundamentar un juicio de desvalor sobre el autor, si éste no podía obrar de otro modo. Por ello ROXIN, que concibe la culpabilidad como capacidad de motivación por la norma, susceptible básicamente de comprobación empírica mediante los conocimientos de la Psicología y la Psiquiatría, considera imprescindible introducir en la culpabilidad un elemento normativo. El sujeto, cuya capacidad de autodeterminación, y, por tanto, de motivación por la norma estén intactas, es tratado como si fuera libre; se le atribuye la capacidad de obrar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. La culpabilidad es, por ello, según ROXIN, un concepto mixto empíriconormativo.

El requisito de la participación en los bienes jurídicos para la afirmación de la existencia de culpabilidad, en sentido material, me parece rechazable, pues haría depender la vigencia del ordenamiento jurídico de Ja aceptación en conciencia de sus normas por los ciudadanos. En el autor por convicción, por ejemplo, el insumiso, que rechaza no sólo el servicio militar, sino también la prestación social sustitutoria, o el padre, testigo de Jehová, que rechaza, por sus creencias religiosas que se le haga una transfusión de sangre a su hijo menor de edad, en una intervención quirúrgica y como consecuencia de ello fallece, no hay culpabilidad moral, pero sí culpabilidad jurídica. Al influir la índole de los motivos en la medida de la culpabilidad, es posible tener en cuenta, sin embargo la motivación ética del autor por convicción en la medición de la pena, en el margen de arbitrio judicial que concede la regla l.ª del art. 66, o aplicar por analogía y en su caso, como muy cualificada, la atenuante de arrebato u obcecación (circunstancia 6.ª, en relación con la 3.ª, del art. 21). El rol o papel que el individuo desempeña en la sociedad y los deberes jurídicos inherentes al mismo influyen, sin duda, en la medida de la exigibilidad de la obediencia al Derecho.

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