DOLO EVENTUAL. Intención: a) conocimiento (conocer o saber lo que se hace) y b) Voluntad (querer el resultado dañoso). Concurso Ideal de Delito

PorProf. Roger López

DOLO EVENTUAL. Intención: a) conocimiento (conocer o saber lo que se hace) y b) Voluntad (querer el resultado dañoso). Concurso Ideal de Delito

Mis consideraciones sobre la Teoría general del delito (Roger López). Ahora bien, analizadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos objeto del fallo de la Sala de Casación Penal del 04 de Mayo de 2015, se ha de señalar que la evolución del derecho, ha llevado a que el Estado expropiara al particular de la facultad sancionatoria y la monopolizara, puesto que solamente él, puede resolver los conflictos nacidos en las relaciones de los hombres en el marco social, a través del proceso. Sin embargo, para que el Estado ejerza su función jurisdiccional, se hace necesario una acción.

En Venezuela, esa acción por lo consagrado en el artículo 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tiene el Ministerio Público, cuando no fuera necesaria la instancia de parte para intentarla en materia penal. Justamente, el poder reclamar la tutela jurisdiccional se denomina acción, y en nuestro país por mandato del artículo 26 eiúsdem, es un derecho, y esa acción consiste en reclamar ante el órgano jurisdiccional competente y obtener de este una respuesta, que naturalmente no tiene porque ser favorable, ya que eso depende del contenido de la acción, que es lo que se conoce como pretensión.

Con la comisión del hecho punible, se da la génesis obligatoria del Estado de ejercer el ius puniendi, y lo ejerce mediante el ejercicio de la acción. Ahora bien, existen causas que extinguen la misma, y pueden ser de carácter natural, políticas o jurídicas. Pero hay hecho que traen consecuencias jurídicas, pero una de ellas no es la persecución penal, precisamente por no estar en presencia de lo que conocemos como conducta típica.La teoría del delito, es una compuerta selectiva para verificar si están dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilita el ejercicio del poder punitivo (Zaffaroni, Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar Alejandro. 2002. Derecho Penal. Parte General. Ediar. Buenos Aires, Argentina), teniendo como cometido fundamental el estudio de las características comunes que debe reunir cualquier conducta para que pueda ser considerada susceptible de punición. Esta elaboración académica, busca hacer una construcción coherente y armónica del derecho penal, que reúna las notas de racionalidad, objetividad e igualdad, y propenda por el afianzamiento de la seguridad jurídica. (Velásquez, Fernando. 2004. Manual de Derecho Penal. Temis. Bogotá, Colombia).

Asimismo, la teoría debe acudir al método dogmático con sus diversas fases: interpretación, sistematización y crítica y su estructura básica obligatoriamente responderá a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de valor) sobre el acto humano (injusto) y sobre su autor (culpabilidad). Tales características no se encuentran desconectadas entre sí, sino una a continuación de la otra, que responde a las leyes de la lógica de supraordinación y de subordinación, regla y excepción. En otras palabras, la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior presupone el anterior, la división del concepto de delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoración, estructurados uno sobre el otro y a continuación de este, le proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicación del derecho, la facilita y la previene de contradicciones y arbitrariedades.(Velásquez. OpCit.).

En la continuación del estudio de la teoría del delito, se ha de señalar que para Hegel la pena era la reafirmación del derecho, por aplicación del principio lógico de que la negación de la negación es la afirmación, así las cosas el delito es la negación del derecho y la pena la negación del delito, o sea, la afirmación del derecho. En este esquema lo único antijurídico era la conducta, que siempre se concebía como libre, porque no se admitía la posibilidad de penar un comportamiento no libre, dado que no sería una negación del derecho. Por ende, la premisa de que sólo las acciones libres pueden ser antijurídicas (inescindibilidad de antijuridicidad y culpabilidad en este sentido) era una consecuencia de la teoría de la pena del hegelianismo.

Dicha concepción fue abandona, y el derecho penal quedó en libertad para construir un concepto de acción adecuado a otras teorías de la pena o a ninguna, desde entonces, pro cierto, el derecho penal ha construido una serie de concepto de la conducta de modo funcional preventivas de la pena, lo que continúa hasta ahora, en que se replantea debidamente su función manifiesta.

Con la finalidad de simplificar, se ha de advertir que la sistemática positivista y la neokantiana, se plegaron a un concepto causal de conducta, en versión pretendidamente naturalista o descriptiva primero y como construcción conceptual jurídica luego, que nació resultado de la recepción penal del concepto de antijuridicidad de Jhering, que permitió separarla de la culpabilidad y retomar la sistemática objetivo-subjetiva por el lado objetivo, es decir, inverso al hegelianismo. El enunciado se basó en la acción, la cual fue definida por von Liszt, como la realización de una mutación en Edmundo exterior atribuible a una voluntad humana. A esta mutación la llamamos resultado. Su realización es atribuible a la voluntad humana cuando resulta de un movimiento corporal de un hombre, querido, o lo que es lo mismo, arbitrario, por lo que hay una unión causa y efecto (Zaffaron; Alagia; Slokar. Op. Cit.).

Este concepto fue enriquecido por Beling a través de la distensión muscular, pero de igual manera recibió muchas críticas, como pro ejemplo la falta de finalidad surgiendo una nueva concepción, de la llamada corriente finalista, encabezada Welzel (Derecho Penal Alemán, Santiago de Chiule, Editorial Jurídica de Chile. 1970), el cual indicaba que la acción era acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente al acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin.

Estas dos concepciones principalmente s en base a la cual se ha debatido el definir la conducta, a lo cual se le suma las resientes aportaciones de Roxin y Jakobs, las cuales se encuentran en discusión actualmente en las cátedras de derecho, donde el primero defiende a la sociedad y el segundo la establece como una situación de daño a la norma jurídica.

Dentro de la teoría del delito se tiene no sólo a la conducta, sino también al tipo, palabra que proviene de la palabra latina typus, que significa símbolo representativo, modelo, y es utilizada en el derecho penal a los fines de describir una conducta. Ahora bien, cuando esa conducta es típica comenzamos hablar de tipicidad, la cual es tradicionalmente traducida de la palabra alemana tatbestand, conforme a lo determinado por el gran jurista español Jiménez de Asúa, según a análisis realizados por una parte de la doctrina actual, el aforismo empleado para la traducción por motivo de sencillez, es incompleto, ya que la palabra tatbestand a los fines de un símil aproximado de dicha palabra sería: supuesto de hecho, y por ende admite dos claras significaciones: a) el supuesto de hecho táctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo) y b) el supuesto legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización), y precisamente por perder una de sus acepciones al traducirla por tipo en castellano, se hace necesario, sin entrar a innovar en terminologías técnicas consagradas, es preferible sustituir lo perdido con la voz pragma, la cual es indicadora de la acción humana y de su obra en el mundo. (Zaffaroni, Alagia y Blocar. Op. Cit.).

Por lo alegado, el tipo se puede definir como las fórmulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. (Zaffaroni,Alagia y Blocar. Op. Cit.) Para el poder punitivo es la formulación de la criminalización que habilita su ejercicio, por lo que se deduce que el derecho penal, debe proveer un sistema interpretativo limitador del ámbito de acciones típicas, a los fines de poder minimizar el poder punitivo de selección criminilizante.

El plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal, aquel pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario, mientras que el segundo, por su mayor limitación racional. Por consiguiente, el tipo es dual, para el poder punitivo es instrumento habilitante de su ejercicio y para el derecho penal, lo es de su limitación. El poder punitivo presiona constantemente para extenderse a través de los tipos, apelando a la minimización del bien jurídico, a los peligros remotos, a las interpretaciones extensivas, a la analogías y a las vaguedades, en tanto, el derecho penal reductor lucha en todos esos frentes. Por tanto, se puede precisar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídicas. (Zaffaroni, Alagia y Blocar. Op. Cit.).

En definitiva, el tipo penal siempre es necesario, puesto que no puede averiguar si algo está prohibido, sin partir de una previa definición de lo prohibido, esto da cabida al principio de legalidad, conocido como el nullum crimen, nulla poena, nulla mesura sine lege praevia, stricta et certa, pero la legalidad como bien lo han señalado Zaffaroni, Alagia y Slokar, no es pues un problema que en el típico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en términos de legalidad estricta, sea mediante una interpretación limitativa de los tipos penales o a través de la inconstitucionalidad de algunos de ellos.

El tipo es claramente valorativo, porque se genera de una decisión política, y porque se usa para traducir una prohibición, sin contar que el mismo debe ser valorado al emplearlo en esa función de establecimiento de prohibición.

De igual manera, debe precisarse la idea de juicio de tipicidad, y esta no más que la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Tipicidad es la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el legislador, esto es al tipo penal. Equivaliendo a la adecuación típica de la conducta. En otras palabras, la tipicidad es la resultante afirmativa del juicio de tipicidad. (Velásquez. Op. Cit.).

El tipo no se reduce a la sola descripción objetiva de aquella actividad perceptible como acontecer externo, en virtud de contener además la direccionalidad volitiva del autor en cuanto al hecho. Así pues, se tiene en la doctrina dominante, la existencia de un tipo doloso complejo, puesto que este abarca un aspecto objetivo y otro subjetivo.

Ahora bien, la discusión sobre la tipicidad de una acción exige un análisis que siempre debe comenzar por el aspecto objetivo, de allí que se diga que el tipo objetivo, donde conforme a lo enseñado por Welzel, el fundamento real de todo delito es la objetivación de la voluntad de un hecho externo (Op. Cit), tiene dos funciones: a) una sistemática, de proveer todos los componentes objetivos que emergen del análisis aislado del tipo algunos de los cuales deben ser abarcados por el conocimiento del agente para que éste configure su voluntad dolosa, pero no son suficientes para ello, puesto que se trata de una función primaria o elemental del objeto de prohibición que proporciona el espacio problemático de discusión de la tipicidad objetiva; b) una función conglobante, para verificar la conflictividad del pragma, que implica tanto la comprobación de la lesividad como la de la posibilidad que el mismo sea imputado al agente como propio. (Zaffaroni, Alagia y Slokar. Op. Cit).

MÁXIMA:  Al respecto, el artículo 61 del Código Penal  prevé que:

 “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley. La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario” (destacado incluido).

            La norma sustantiva penal exige que el agente causal tenga la intención de realizar la conducta típica para responder penalmente (tipos penales dolosos); sin embargo, también habrá delito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo, como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de realizarlo (tipos penales culposos).

            La intención, es entonces, un elemento determinante para responder penalmente, excepto en los casos expresos establecidos en las leyes, donde podrá sancionarse a una persona aunque no la haya tenido para materializar el hecho constitutivo de delito. En consecuencia, es indispensable determinar lo que debe entenderse por intención y por culpa, ya que en ambos casos, pudiera aplicarse una sanción penal.

            De acuerdo con la Academia Española de la Lengua, la intención es la “Determinación de la voluntad en orden a un fin”; es decir, el sujeto activo debe dirigir voluntariamente su acción u omisión al cumplimiento de un objetivo, lo que implica en primer lugar, libertad de decisión y de manifestación de exteriorización de la voluntad del sujeto; y en segundo lugar, que ese mismo sujeto tenga en mente alcanzar un fin determinado.

            En el caso del homicidio, para ser intencional, la conducta desplegada por el agente debe encuadrar en el supuesto del artículo 405 del Código Penal, que dispone:

“El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

            La norma citada prevé que exista la intención de matar a una persona, esto es, que el agente activo, de manera libre, haya decidido matar a una persona.

            Decisión, que tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como está tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el resultado que se generará como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo.

            En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este implica que el agente entienda o sepa las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o que pudiera variar según las circunstancias.

            El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas.

            Este último elemento plantea el problema de determinar si una persona quiere conseguir cierto resultado. Para saberlo, la forma más evidente es porque el sujeto manifieste su voluntad y ejecute los actos necesarios para tal fin. Pero también pudiera suceder, que incluso sin manifestar la voluntad de lograr un objetivo determinado, realice todo lo necesario para alcanzarlo. Ambas situaciones conforman el dolo o intención directa.

Pero además, es factible que el agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del eventual hecho típico.

Ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto, se equipara a querer dicho resultado.

Si la respuesta es negativa, no podría haber dolo eventual conforme a la ley penal vigente en Venezuela, porque el artículo 61 del Código Penal exige la intención de realizar el hecho que constituye el delito, y ya se ha visto que la intención supone libertad de decisión y acción así como el establecimiento de un fin que se quiere alcanzar, en concreto, querer ejecutar un hecho que constituye delito.

Ahora bien, si se admite que actuar con consciencia de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto es igual a querer tal efecto, la consecuencia es inversa a la anterior: el dolo eventual sí gozaría de fundamento jurídico normativo en Venezuela, pues tendría la intención de realizar una conducta delictiva tanto la persona que así lo expresa y actúa para lograrla, como la persona que no hace lo debido para evitar el eventual delito que se derivaría de su conducta.

MÁXIMA sobre el DOLO EVENTUAL: la intención prevista en al artículo 61 del Código Penal como elemento indispensable para aplicar sanciones penales por la ejecución de hechos constitutivos de delitos, significa que el agente decida libremente producir el resultado dañoso (dolo de primer grado), así como también, que actúe a sabiendas de la necesaria producción de ese resultado, aunque no lo desee (dolo de segundo grado), e incluso que actúe con consciencia de la posible producción del resultado típico, siéndole indiferente su producción (dolo de tercer grado).

Los argumentos expuestos por la Sala Constitucional para considerar que el dolo eventual “… es una clase, tipo o distinción del dolo…” y que, por tanto, “… los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa…”, pueden resumirse en que si bien el dolo mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva, en el dolo eventual se conoce y acepta que se está realizando la acción típica y aún así se continúa actuando, conformándose con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.

A esta conclusión de la Sala se puede abonar admitiendo que si el agente hubiera querido evitar por todos los medios el resultado eventual, hubiese optado por modificar su conducta, ya que efectivamente tenía el poder de tomar tal decisión.

Sintetizando lo expuesto hasta el momento, el artículo 61 del Código Penal admite deducir tres grados de dolo o intención; no obstante, en el ámbito de los tipos penales culposos también puede afirmarse la existencia de modalidades de culpa, como la consciente e inconsciente, distinción necesaria por constituir los límites entre intención y culpa.

MÁXIMA sobre LA CULPA: En la culpa consciente no se tiene la intención de dañar, pero se reconoce que es posible generar un resultado lesivo y se realiza la acción confiando en que no se producirá; mientras que en la segunda, no se tiene la intención ni se prevé el posible resultado punible.

En este orden, desde la óptica de la intención necesaria para sancionar penalmente a una persona, se advierten al menos, cinco posibilidades que van desde la culpa inconsciente hasta el dolo directo, centrándose los límites entre el dolo eventual y la culpa consciente.

Advirtiéndose que el elemento que permite franquear el límite para calificar jurídicamente a un hecho delictivo como doloso (como lo pretende el Ministerio Público en este caso) o culposo (como lo establecieron los órganos jurisdiccionales que han emitido las sentencias de autos), radica en que la persona confíe o no, que en la situación concreta en la que se encuentra, su acción producirá el resultado típico. Si sabe que su conducta es peligrosa pero confía en que incluso así no ocasionará lesión alguna, habrá culpa consciente; pero si prevé la posibilidad de lesionar, dada la peligrosidad de la conducta, y al mismo tiempo no confía en que no lesionará sino que acepta ese resultado continuando con la acción, se hará presente el dolo eventual.

MÁXIMA: la parte subjetiva del tipo culposo (409) supone que el agente desconozca que actuando de cierta manera se realizaría la conducta  típica, salvo el supuesto de culpa consciente en el cual también se produce la representación del posible delito pero se confía en que no se incurrirá en delito.

MÁXIMA₁: Partiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, la Sala Advierte que no se demostró que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO condujera en la búsqueda de alguna persona para arrollarla y causarle la muerte, o que lo hiciera concretamente con ánimo de darle muerte a los niños víctimas de la acción bajo análisis; en consecuencia, no hay circunstancias que permitan establecer que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO tenía la intención directa de causar la muerte a persona alguna, descartándose que la conducta acreditada por el tribunal en funciones de juicio  puede encuadrarse en el supuesto de homicidio intencional a título de dolo de primer grado.

MÁXIMA_2: En cuanto al segundo tipo de dolo, tampoco puede afirmarse que conducir un vehículo habiendo ingerido mayores cantidades de bebidas alcohólicas que las permitidas por el ordenamiento jurídico, cause inevitablemente la muerte de un ser humano o específicamente de los dos niños víctimas, de ahí que se descarte la existencia del dolo de consecuencia necesaria (dolo de segundo grado).

MÁXIMA_{3 SOBRE EL ALCOHOL EN LA SANGRE}: La influencia de bebidas alcohólicas se determina sobre la base del artículo 416 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre que prescribe:

“No circular por las vías objeto de este Reglamento el conductor de vehículos de uso particular con tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.

Al comprobarse que el acusado condujo un vehículo por una vía pública, en un momento durante el cual había peatones desplazándose por el lugar de los hechos y estando bajo la influencia del alcohol, infringió la norma de cuidado que le impone conducir un vehículo sin “… tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.

MÁXIMA: Como cualquier individuo de su edad para el momento de los hechos (19 años), pudo haberse representado la posibilidad de causar una lesión.

En consecuencia, la previsión del peligro es un elemento que permite afirmar la existencia de dolo eventual, pero también permite concluir que se trata de un caso de culpa consciente. Por ello resulta necesario precisar si el acusado, aún representándose el posible daño, actuó dejando al azar el resultado lesivo (al no importarle lo suficiente la vida ajena como para evitar la conducta que produjo la muerte de los niños), o si por el contrario, confió en que su conducta no desencadenaría tal resultado.

Para este propósito, además de lo expuesto, debe tomarse en cuenta el exceso de velocidad con el que circulaba el acusado, según lo estimó acreditado el tribunal de juicio. Aspecto con el que incurre de nuevo en la omisión del deber de cuidado que le impone la normativa de tránsito, al sancionar dicha conducta en los términos prescritos en el numeral 5 del artículo 179 de la Ley de Tránsito Terrestre, antes citado.

 Las normas de tránsito terrestre aludidas, entre otros fines, persiguen evitar lesiones e incluso la muerte, ya que se trata de resultados factibles ante la fuerza que puede producir un vehículo con ocasión de su peso y la velocidad que puede desarrollar, de ahí que se reitera el carácter previsible de las muertes ocasionadas, enfatizándose que ello se produce incluso antes de comenzar a ingerir bebidas alcohólicas, sabiendo que se conducirá un vehículo por la vía pública, como sucedió en el caso bajo análisis.

MÁXIMA _{sobre el Dolo Eventual}: considerando que es razonable afirmar que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO pudo haberse representado la posibilidad de causar una lesión, incluso la muerte, al conducir de forma contraria a la normativa de tránsito; que también es lógico asegurar que cualquier sujeto del mismo grupo etario estaría consciente de la peligrosidad que supone conducir irrespetando la normativa de tránsito terrestre, cuyo fin es prevenir el riesgo implícito en la conducción vehicular; y que el acusado en lugar de auxiliar a las víctimas continuó conduciendo luego del resultado lesivo, lo que implica su aceptación; tales razones son suficientes para concluir que el referido ciudadano dejó al azar el posible resultado o lo que es igual, lo quiso mediante su aceptación, operando en consecuencia el dolo eventual.

MÁXIMA _{Concurso Ideal de Delito:} El acusado perpetró los dos homicidios y las lesiones mediante un solo hecho, por lo que se está ante un concurso ideal de delitos, previsto en el artículo 98 del Código Penal en los términos siguientes:

“El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.