Las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de Pena.

Las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de Pena.

Sentencia comentada y mis críticas. Con Carácter “Vinculante” la Sala estableció la prohibición de otorgar beneficios procesales y fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena para los tipos penales contemplados en los artículos 43, 44, 46, 47, 55 y 56 de la LOSDMVLV y a su vez una novísima forma de establecer el cómputo de la prescripción de la acción penal para los citados delitos. A mi juicio, si tales “beneficios” y fórmula alternativas de cumplimiento de pena constituyen derechos del penado por mandato del artículo 272° Constitucional, el cual, expresamente dispone que, las fórmulas de cumplimiento de penal no privativas de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusiva”,  la reserva legal, allí donde existen, relativas al conjunto de derechos fundamentales tienen un doble contenido. La clásica, tiene una significación negativa, ya que comporta la prohibición de que normas o actos del poder público distintos a la ley formal pretendan limitar, o afectar autónomamente, el contenido del derecho. Otra positiva, y supone bien un mandato, bien una habilitación dirigida al legislador para el desarrollo o la restricción del derecho. Por eso, estas reservas legales son consideradas normas de competencia, que pueden permitir al legislador, SÓLO ÉL,  imponer ciertas restricciones a tales derechos (Jesús María Casal H. Los derecho Humanos y su protección. Caracas, 2009. Pág 70). 

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Resumen.-

En sentencia vinculante n° 91 del 15/03/2017, concatenada infra con las sentencias N.º 236 de fecha 11/06/2021 y  57 de fecha 19/07/2021, las cuales, son objeto del presente comentario, la Sala Constitucional del TSJ al resolver la solicitud de revisión constitucional presentado por la Defensa Privada en contra de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, que desestimó, por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto contra la decisión dictada por la Alzada que confirmó la sentencia que condenó al acusado a cumplir la pena a poco más de 26 años de prisión, por la comisión del delito de violencia sexual continuada, estableció con Carácter Vinculante, una serie de pronunciamientos, algunos de los cuales, a mi juicio, debieron ser desarrollados por vía legislativa y no por vía jurisprudencial, como la determinación de los delitos que constituyen violaciones graves a los derechos humanos; asimismo, el criterio que se examina rompe con el criterio inveterado y vinculante de la propia Sala en materia de prescripción de la acción penal.

EL tribunal de juicio consideró probados que el acusado había abusado sexualmente de la víctima desde que esta tenía apenas 8 años de edad, quien valiéndose de su condición de padrastro, exhibía a la niña películas pornográficas, tocaba sus partes íntimas y a partir de los 9 años inició los actos de abuso sexual hasta que la adolescente cumplió 14 años de edad, amenazándola con dejar a su madre y dejarlas en la calle si decía algo, manipulándola así hasta que esta alcanzó los 19 años de edad en que denunció los hechos.

La Sala Constitucional, declaró No Ha Lugar la solicitud de revisión constitucional, al considerar que la Sala Penal no contradijo algún criterio vinculante, ni efectuó una indebida aplicación de una norma o principio constitucional, o produjo un error grave en su interpretación, o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales. Sin embargo, consideró necesario analizar algunos alegatos esgrimidos en la citada solicitud de revisión constitucional referidas a la violación del orden público en el proceso penal primigenio, los cuales pudieran significar, desde una óptica clásica del Derecho y en el caso de que existan esos vicios, que el proceso penal primigenio es inexistente por mandato del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO.- SOBRE LA FALTA DE FIRMA DEL AUTO Y/O SENTENCIA DEL JUEZ Y DEL SECRETARIO.

MÁXIMA.

En torno a la validez de los actos judiciales que carecen de la firma de los Jueces y los Secretarios, esta Sala asentó, en la sentencia N° 16, del 15 de febrero de 2005 (caso: Carlos Alexander Rondón), tomando en cuenta el entonces artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que es obligatorio la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y Secretario, para que éstas tengan eficacia jurídica; para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó. El Secretario, por su parte, es quien da fe pública sobre el hecho referido a que el Juez firmó algún pronunciamiento.

A pesar de que el Juez de Control y el Secretario omitieron sus respectivas firmas en el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad del hoy condenado, este vicio procesal, no ameritó la nulidad del proceso ni la reposición de la causa, toda vez que la prisión provisional supone una decisión cautelar que en nada influye en el juicio de valor sobre el fondo del mérito que realizó el Juez Penal en funciones de juicio en la sentencia definitiva, por cuanto la sentencia que condenó al acusado fue producto del juicio de valor realizado sobre los “medios de pruebas” ofrecidos y evacuados en el proceso penal, el cual es distinto al que se realiza cuando se analizan los supuestos de procedencia para dictar una medida de coerción personal, que solo se limita al otorgamiento de una decisión que tiene un carácter cautelar que tiene como fin el aseguramiento de las finalidades del proceso.

MIS COMENTARIOS:

Se observa que, la Sala confunde “medios de prueba” con “Prueba” y así, éstas, con “fuentes de prueba” y “elementos de convicción”, siendo este “caos terminológico”, inducido por el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, el que ha conllevado erróneamente a señalar que los elementos de convicción en su especie fuentes de pruebas no pueden ser valorados durante la fase de investigación y/o que no es el momento procesal para ello, situación que preocupa sobre todo en el caso de la prisión provisional impuesta al imputado.

Justamente, es esta confusión la que ha generado, desde prácticamente la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, graves y muy preocupantes errores judiciales vinculados a “la proliferación indiscriminada de privaciones de libertad evidentemente infundadas, arbitrarias e ilegales, sin que a ello se le haya puesto coto” (José Luis Tamayo Rodríguez).

Sostiene la doctrina patria que, no es conveniente equiparar conceptualmente al elemento de convicción con la prueba propiamente dicha, pues, aun cuando es indiscutible que esta última es un elemento de convicción, no todo elemento de convicción es prueba propiamente dicha, dado que la denominada fuente de prueba es también un elemento de convicción o elemento de prueba.

El ELEMENTOS DE CONVICCIÓN es el “GENERO” que agrupa dos grandes “ESPECIES”: a) las Fuentes de Pruebas y b) Pruebas.

El elemento de convicción, elemento de prueba o elemento probatorio, es todo dato objetivo que incorporado legalmente al proceso, será capaz de producir un estado de convicción cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva (José Luis Tamayo Rodríguez. Caos Terminológico en el Derecho Procesal Penal Probatorio. Ediciones Paredes. Pág. 137 y sig.). Señala el citado autor que, no es conveniente equiparar al elemento de convicción con la prueba propiamente.

La diferencia entre estas dos especies de elementos de prueba o elementos de convicción estriba en su fuerza conviccional: las fuentes de prueba, dado que no están sometidas a las formalidades legales exigidas para la formación de la prueba, solo crean convicción probable (iuris tantum) acerca de la imputación delictiva; en tanto que la pruebas propiamente dichas, dado que su formación sí están sometidas al control e inmediación del juez y de las partes, lo mismo que al rigor de su contradicción por estas durante el juicio oral, crean, una vez practicadas o desahogadas, convicción cierta o certeza, positiva o negativa acerca de tales extremos. Así tenemos que:

  1. Las fuentes de pruebas o datos de prueba brinda probabilidad acerca del cuerpo del delito y la responsabilidad penal del imputado y su comisión (Tamayo Rodríguez, obra citada). Son elementos de la realidad, que existen con independencia del proceso y son anteriores al mismo. Se trata de un concepto metajurídico o extrajurídico que solamente producirá consecuencias jurídicas cuando el proceso se inicie.
  2. El medio de prueba es un concepto eminentemente procesal. No es una manifestación probatoria, sino una herramienta cuyo fin consiste en llevar al proceso, concretamente al juicio oral o procedimiento probatorio, la fuente de prueba y convertirla en prueba (Tamayo, obra citada). Por el contrario las fuentes de prueba, es propia del sumario, pues es en la fase de investigación donde se obtienen la fuentes a través de los actos y diligencias de investigación penal. Entonces, el medio no es lo que crea la convicción judicial, sino la prueba, la cual se obtiene mediante la evacuación del medio de prueba a través del cual se incorpora la fuente (Tamayo Rodríguez, obra citada).
  3. Las Pruebas. Brindan un estado de convicción de certeza positiva (condena) o negativa (absolución) acerca de los extremos de la imputación. Reitero que, si el dato objetivo incorporado legalmente al proceso brida convencimiento probable (iuris tantum) se denomina fuente o dato de prueba. (Recomiendo la obra citada del Profesor y gran amigo José Luis Tamayo).

Un ejemplo gráfico puede ilustrarnos esta diferenciación; así, el testigo y su conocimiento de los hechos es una fuente de prueba; ésta no viene constituida por el hecho considerado en sí mismo, sino por el conocimiento o percepción que de dicho hecho ha tenido el testigo; éste como individuo que ha percibido un hecho existe aunque el proceso no exista ni llegue a nacer; sin embargo, la declaración testifical, en cuanto narración o descripción de los hechos, es un medio de prueba, esto es, es el vehículo o actividad de la que se sirven las partes para introducir el hecho que conoce el testigo en el proceso y lograr la convicción judicial acerca de la realidad de sus afirmaciones de hechos; la declaración testifical como medio de prueba se produce únicamente en el marco del proceso. (Manuel Miranda Estrampes. Mínima Actividad Probatoria. Ediciones Bosch. Pág. 133, 134)

Esta distinción puede predicarse en cualquier tipo de manifestación probatoria.  Por tanto, las partes a través del medio de prueba introducen en el proceso la fuente de prueba como elemento de la realidad preexistente al proceso.

Por otra parte, lo anterior permite distinguir, con claridad meridiana, los actos de investigación y los actos de prueba. La fase de instrucción o sumarial va encaminada a la búsqueda y descubrimiento de las fuentes, así como a su aseguramiento, para permitir que las partes acusadoras y acusadas puedan aportarlas al proceso a través de los oportunos medios de prueba. Por  consiguiente, durante la instrucción criminal no se practican actos de prueba, no existen medios de prueba, sino medios de obtención de las fuentes de prueba ((Manuel Miranda Estrampes. Obra citada).

Corolario, la Sala, aplicando el principio de utilidad en la resolución de los recursos o impugnaciones los cuales ostenta estatus constitucional (al no permitir el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se decreten reposiciones inútiles),  y siendo imperativo aplicar ese principio en la solución sobre el fondo de toda solicitud de revisión constitucional (vid. sentencia N° 997, del 15 de julio de 2013, caso: Hospital de Clínicas Caracas C.A.), consideró que, a pesar de que carece de validez jurídica el auto mediante el cual se motivó la privación judicial preventiva de libertad, sería infructuoso decretar la nulidad de la sentencia que condenó al solicitante y reponer la causa penal al estado de que se dicte de nuevo una decisión motivada sobre su detención judicial, en virtud de que el vicio procesal denunciado no altera el resultado obtenido en el proceso penal primigenio. Sin embargo, el Juez Víctor Julio Gamero Castro y la Secretaria Ynés Corina Vargas, integrantes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento fueron advertidos para que, en lo sucesivo, eviten incurrir en el vicio constatado, toda vez que ello pudiera ocasionar la vulneración de los derechos fundamentales de las partes involucradas en un determinado proceso penal, además de evidenciar negligencia objetiva en el desempeño de las funciones judiciales.

SEGUNDO.- SOBRE LA PÉRDIDA DE UN EXPEDIENTE.

La Defensa Privada denuncio que el expediente contentivo del recurso de apelación mediante el cual habían impugnado la prisión provisional se había desaparecido. La Sala consideró que en atención al citado principio de utilidad en la resolución de los recursos o impugnaciones, este alegato tampoco ameritaba la nulidad absoluta ni la reposición de la causa penal primigenia, en razón de que ese expediente se abrió por una incidencia causada por la impugnación intentada contra un pronunciamiento cautelar, que, como se señaló supra, no influye sobre la condena impuesta.

Sin embargo, se ordenó oficiar, de conformidad con el artículo 269.2 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Fiscal General de la República para que, dentro de su autonomía, verifique lo señalado por la parte actora y, en consecuencia, investigue sobre la responsabilidad penal que pudiera existir por la pérdida del cuaderno de la mencionada incidencia, ya que ello pudiera constituir un hecho punible, así como, a la Inspectoría General de Tribunales, para que, de así considerarlo, inicie el procedimiento disciplinario contra el Juez Víctor Julio Gamero Castro, adscrito al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con ocasión de la referida pérdida del cuaderno de incidencia creado por la apelación que intentó la parte actora en el proceso penal primigenio.

TERCERO. LA PRUEBA ILÍCITA.

La defensa denunció que su defendido fue declarado culpable, a pesar de que fue incorporado en el proceso penal un medio de prueba ilegal consistente en una grabación, por no haber sido autorizada por un Juez o Jueza de la República ni requerida por el Ministerio Público, siendo ese medio probatorio impugnado dentro del proceso penal sin que fuese resuelto el mismo por los operadores de justicia.

La Sala rechazó tal argumento señalando que la admisión y valoración de un medio probatorio en el proceso penal pertenece a la autonomía y libre convicción que tiene todo Juez o Jueza que conoce un determinado asunto penal, lo cual, en principio, no puede ser examinado por esa Sala Constitucional, a menos que evidentemente se origine una violación de índole constitucional, lo que no ocurre en el presente caso.

En efecto, la determinación de la culpabilidad se basó en el análisis,  valoración y concatenación de varios medios de prueba (testimonial, documental y pericial) y no sólo con fundamento en la prueba que la parte actora considera ilegal, cuya anulación por sí sola haría inútil la reposición de la causa. De modo que, habiendo otros medios probatorios evaluados y sobre la base de lo asentado por esta máxima instancia constitucional en la sentencia N° 191, del 26 de marzo de 2013, caso: Dulce de Jesús Araujo, se concluye que  tampoco existe algún fundamento jurídico que permita la procedencia de solicitud de revisión constitucional planteada en el caso bajo estudio, en razón de que no existe alguna circunstancia que permita la modificación de la condena judicial dictada contra el solicitante, por lo que, a juicio de esta Sala, la solicitud de revisión constitucional se declara no ha lugar.

MIS COMENTARIOS:

Al respecto, debo señalar mi desacuerdo parcial con la Sala, ya que, toda prueba ilícita, ilegal, legal pero incorporada ilícitamente al proceso origina una violación de índole constitucional (art. 49 CRBV) lo que debió verificarse y aclararse en la solicitud de revisión constitucional antes de desestimar la denuncia. EL debido proceso dispone que “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”. EL Texto Constitucional deja suficientemente claro la consagración del principio de licitud probatoria como regla, en todo proceso, y con mayor razón en los procesos penales, donde instituciones como la presunción de inocencia, solo pueden ser destruidos con pruebas incorporadas al proceso por los caminos de la legalidad. En tal sentido, la Sala, de haber verificado la denuncia referida a la prueba ilícita debió declararla nula, haciendo la salvedad de que tal nulidad haría inútil la reposición de la causa.

Al respecto observa este investigador, que la prueba ilícita viola flagrantemente el principio del debido proceso, el cual es de orden público, y esto en modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso el justiciable, además, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que refiere la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas y a los fines de controlar el ejercicio de ius puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales tanto de los particulares como de la colectividad en general.

Sobre este tema, Claus Roxin en su libro “Derecho Procesal Penal”, (Editores del Puerto, año 2000, páginas 190 al 193) refiere las prohibiciones de producción de la prueba y prohibiciones de valoración (para mayor información, contactarme).

Tanto en doctrina como en nuestra ley es evidente que los principios “Debido Proceso” y “Finalidad del Proceso” son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por tanto, no pueden ser valoradas las pruebas producidas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y  las leyes, así como se desarrolla claramente en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de las nulidades.

Sentado este criterio se observa que la Sala, le dio validez  penal a una prueba ilegal, consistente en una grabación, por no haber sido autorizada por un Juez o Jueza de la República ni requerida por el Ministerio Público, validez que sustentó al indicar que la admisión y valoración de un medio probatorio en el proceso penal pertenece a la autonomía y libre convicción que tiene todo Juez o Jueza que conoce un determinado asunto a menos que evidentemente se origine una violación de índole constitucional, lo que no ocurre en el presente caso.

Respecto a lo anterior, la última reforma del COPP 2012 incorporó como novedoso el último aparte del artículo 314, según el cual, el auto de apertura a juicio es inapelable salvo que la apelación se refiera a una prueba ilegal admitida. Esta norma tiene un interesante antecedente. Veamos:

  • SENTENCIA VINCULANTE N° 1303 DEL 20 DE JUNIO DE 2005. PONENTE: FRANCISCO CARRASQUERO»…partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del art 330 del COPP, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el ministerio Público.

Luego, este criterio cambió, y con el voto salvado del Magistrado Carrasquero López, la misma Sala Constitucional señaló:

  • -TSJ. SENTENCIA 1768 DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2011: «ESTA SALA CONSTITUCIONAL MODIFICA SU CRITERIO, Y ASI SE ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE, referida a la imposibilidad de interponer recurso de apelación en contra de la admisión de los medios de prueba que se indican en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesario pueden causar gravamen irreparable a quien pudiera resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una definitiva fundada en la valoración de aquellos…»

Por ello, a pesar de que la Sala no explicó por qué era o no  nula una grabación, por no haber sido autorizada por un Juez o Jueza de la República ni requerida por el Ministerio Público, considera quien suscribe inoficioso reponer el proceso a la fase de pronunciamiento a la Corte de Apelaciones  sobre esos particulares, toda vez que de la revisión realizada por la Sala, del contenido de la decisión apelada, se evidencia que aún si fuera declarada nula dicha prueba, existen –según la sentencia aquí comentada- plurales y concordantes elementos que determinaron la comisión del hecho y la responsabilidad del acusado de autos .

CUARTO. NATURALEZA JURÍDICA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y MIS  OBSERVACIONES AL CRITERIO SOSTENIDO POR LA SALA CONSTITUCIONAL.

La Sala Constitucional, estimó pertinente efectuar algunas consideraciones, las cuales fueron también expuestas por este investigador en el video que se muestra al final de este post.

 MÁXIMA1.-

En este sentido, la Sala precisa que la violencia en todas sus manifestaciones ejercidas sobre las mujeres constituye una conducta censurable que quebranta los derechos fundamentales de libertad, igualdad, dignidad, no discriminación, capacidad de decisión y derecho a la vida de las mujeres, niñas y adolescentes; así como derechos económicos sociales y culturales. De modo que, el derecho de las mujeres a vivir libre de violencia y discriminación ha sido consagrado y establecido como un desafío prioritario en los sistemas de protección de los derechos humanos a nivel regional e internacional.

MÁXIMA2.-

El sistema interamericano de derechos humanos sostiene que la responsabilidad de los Estados de actuar con la debida diligencia frente a los actos violentos que atenten contra los derechos humanos se extiende incluso a las acciones de actores no estatales, terceros y particulares. La misma responsabilidad le incumbe al Estado cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos internacionalmente. En este sentido, esta Sala se ha pronunciado sobre la posible extensión en la violación de los derechos humanos por particulares como sujetos agresores (véase sentencias N° 948/2016, del 15 de noviembre de 2016, caso: Reinaldo Enrique Muñoz, y N° 1395/2000, del 21 de noviembre de 2000, caso: William Dávila).

MÁXIMA3.-

A pesar de que el Estado no puede ser responsable de todas las conductas violatorias de los derechos humanos ocurridas entre  particulares, lo cierto es que el Estado responde, ya sea por acción u omisión, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, y corroborando la existencia de una posible cuota de responsabilidad que pueda tener para evitar el resultado de esas conductas lesivas. Se trata, pues, del reconocimiento de la llamada “imputabilidad internacional de actos de terceros” que obliga a los Estados a responder por las conductas de los particulares.

MÁXIMA4.-

La imputabilidad internacional de actos de terceros”, como violaciones atribuidas al Estado tiene como fuente la doctrina asentada por la Corte Europea de Derechos Humanos, al permitir que pueda aplicarse la responsabilidad estatal por violaciones cometidas por terceros, cuando se demuestre en forma fehaciente que el Estado tenía conocimiento de una situación de riesgo “real e inmediato” y no adoptó medidas razonables para evitarlo:

MÁXIMA5.-

La responsabilidad del Estado en la violación de los derechos humanos puede ser considerada: a) de manera principal como actor, cuando se comete la violación de los derechos humanos por funcionarios del Estado, caso en el cual además de la responsabilidad penal personal en la que incurren los funcionarios transgresores; las víctimas pueden ser indemnizadas por la responsabilidad objetiva del Estado, y así lo ha reconocido esta Sala Constitucional desde las sentencias número 1469, del 6 de agosto de 2004, y número 2359, del 18 de diciembre de 2007; b) de manera solidaria, cuando el Estado tenía conocimiento de una situación de riesgo “real e inmediato”realizado por los particulares y no adoptó medidas razonables  para evitarlo; y c) de manera subsidiaria, cuando a pesar de no tener conocimiento inmediato de la situación de riesgo “real e inmediato”, no incorpora en el ordenamiento jurídico (por omisión) o no aplica (por acción) un conjunto de disposiciones normativas que regulen a futuro aquellas conductas violatorias graves de derechos humanos por parte de los particulares, las cuales pueden ocurrir con la comisión de hechos punibles comunes que, por sus modalidades y su forma de comisión, son constitutivas como delitos que comportan violaciones graves de derechos humanos.

QUINTO. SOBRE LOS DELITOS QUE CONSTITUYEN VIOLACIONES GRAVES A LOS DDHH Y LA PROHIBICIÓN DE OTORGAR BENEFICIOS PROCESALES ESTABLECIDOS EN LA LEY Y LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA. MIS CRÍTICAS.

MÁXIMA1.-

Los hechos punibles que ocasionan un alto impacto social y que constituyen delitos atroces, por sus graves violaciones a los derechos humanos, son los siguientes: 1.- El delito de violencia sexual (tipificado en el artículo 43 LOSDMVLV), cometido en forma continuada; 2.- el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3.- el delito de prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4.- el delito de esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5.- el delito de tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); y 6.- el delito de trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV).

Estos hechos punibles, constituyen delitos atroces configurativos de “una violación sistemática de los derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer (incluidas niñas y adolescentes) por razones de sexo en la sociedad”; por lo que, al estar estos delitos vinculados estrechamente con el compromiso por parte del Estado venezolano de adoptar las sanciones penales contra aquellos hechos pertenecientes al “Derecho Internacional Humanitario”, y dado que causan –como hemos referido- un alto impacto tanto en la sociedad venezolana como en la internacional, la Sala resuelve, con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos, calificados por esta máxima instancia constitucional como atroces, una vez que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. 

MÁXIMA2.-

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; esta Sala Constitucional, atendiendo a las condiciones de igualdad y trato igual, extiende a los delitos de explotación sexual de niños y adolescentes varones; y abuso sexual a niños y adolescentes varones, cometidos en forma continuada, tipificados en los artículos 258, 259 y 260 eiusdem, por ser también violaciones graves contra los derechos humanos; en consecuencia, se establece igualmente con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena

MIS COMENTARIOS:

En sentencia N.º 91 del 15 de marzo del año 2017, la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia resolvió con carácter vinculante que, las conductas tipificadas en  los artículos 43, 44, 47, 55 y 56 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, configuran hechos atroces y por tanto “una violación sistemática de los derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad”… y dado que causan un alto impacto tanto en la sociedad venezolana como en la internacional, la Sala resuelve, con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos, calificados por esta máxima instancia constitucional como atroces, una vez que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena”. 

En su más reciente fallo número 236 de fecha 11/06/2021, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia ratificó que, el delito juzgado en el proceso penal que motivó el amparo de autos es abuso sexual con penetración vaginal y anal continuado, se califica como un delito ATROZ.

Asimismo, la Sala de Casación Penal en la sentencia número 57, de fecha 19/07/2021, estableció que, los delitos de violencia psicológica, violencia física, acoso u hostigamiento, previstos en la LOSDMVLV, así como, el delito de Promoción o Incitación al Odio, previsto en la Ley Constitucional Contra el Odio por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, son delitos GRAVES por su naturaleza.

Pues bien a continuación mis comentarios que guardan estrecha relación con el Principio de Legalidad y los fines de las penas.

Pese a lo expuesto por la Sala, cabe recalcar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, los incursos en violaciones contra los derechos humanos no pueden gozar de beneficio procesal alguno. En efecto, la Sala Constitucional señaló que a los penados por los citados delitos no gozarán en lo delante de beneficios procesales ni de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que, a su entender, lo hechos causados constituían violaciones graves a los derechos humanos, lo cual, según el citado artículo 29, imposibilita toda viabilidad de beneficios procesales.

Sin embargo, respecto a la precedente argumentación, son pertinentes las siguientes observaciones:

PRIMERO. – La propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 537 del 15 de abril de 2005, dejó claramente establecido que era de la competencia exclusiva del legislador y no del intérprete de la Ley, calificar determinadas conductas como violaciones graves contra los derechos humanos o como delitos de lesa humanidad

Entonces, surge la grave presunción de que la Sala LEGISLÒ, es decir, juzgó de manera contraria a la doctrina afirmada en su referido fallo y, por ende, obvió la debida tutela al principio de legalidad de los delitos que, como derecho fundamental inherente al debido proceso, reconoce el artículo 49.6 de la Constitución. En efecto, la Sala, a través del antes mencionado acto de juzgamiento, se expresó en los siguientes términos:

Los conceptos de violaciones a los derechos humanos y crímenes o delitos de lesa humanidad están vinculados por una relación de género a especie. Así, la expresión “violación a los derechos humanos” comprende todas aquellas conductas que, constitutivas de infracción a la Ley, lesionan aquellos derechos calificables como inherentes a la persona humana; esto es, como “derechos humanos”… Ahora bien, del principio de legalidad que, como manifestación específica del debido proceso, establece el artículo 49.6 de la Constitución, deriva el monopolio legislativo para la descripción de los tipos penales; en otros términos, sólo el legislador tiene competencia para la determinación de cuáles conductas humanas han de ser tenidas como punibles, vale decir, para la configuración de la tipicidad. De allí que, con base en el carácter de la tipicidad, que la doctrina reconoce como esencial en la estructura del delito, así como en el principio constitucional de legalidad, de acuerdo con el cual sólo el legislador tiene competencia para la descripción de las conductas punibles y sus correspondientes sanciones penales, se concluye que la calificación de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, es materia que compete exclusivamente al legislador y no al intérprete. Fin de la cita.

SEGUNDO.- Observo que la Sala, como argumento crucial para la calificación como atroces o violación grave a los derechos humanos, que imprimió a los hechos por los cuales se condenó penalmente al solicitante de la revisión constitucional, señaló que los delitos de violencia sexual, acto carnal con víctima especialmente vulnerable, prostitución forzada, esclavitud sexual, tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes y el delito de trata de mujeres, niñas y adolescentes, constituyen delitos atroces configurativos de una violación sistemática de los derechos humanos, razón por la cual, y aunque no lo dice expresamente la Sala, se verificaron todos los requisitos que establece el artículo 29 de la CRBV para impedir que se les aplique a quienes incurran en ellos los beneficios procesales y las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena establecidos en nuestra ley adjetiva penal.

Entonces, si conforme a la doctrina vinculante los citados tipos penales no gozaran de beneficio procesal ni de las F.A.C.P, ocurre que la misma resultará pertinente no sólo para los delitos atentatorios contra los derechos humanos, sino, en general, contra todos los delitos comunes que igualmente agravian el derecho a la vida, como son, el homicidio, la extorsión o el secuestro, respecto de los cuales no había habido, hasta ahora, reticencia alguna para la aplicación del art. 21 constitucional.

TERCERO.- de acuerdo con el criterio vinculante que se establece a través de fallo en estudio, los beneficios procesales y las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena serán también improcedente a los casos de violación del derecho humano a la vida, como el homicidio, el aborto, las lesiones personales graves que pongan en peligro la vida de la persona ofendida, el abandono de niños o de otras personas incapaces para que provean a su seguridad o a su salud, aun cuando dichas conductas no constituyan delitos atroces ni violación grave de derechos humanos ni formen parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, característico del delito de lesa humanidad, según lo describe el Estatuto de Roma.

CUARTO. – Aun admitiéramos que el delito de violencia sexual continuada por el cual fue condenado el acusado, se encuentran subsumidos en los supuestos que la Sala Constitucional califica como atentados o violación grave contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, se advierte que es manifiestamente errada la afirmación de que el artículo 29 de la Constitución niega, en relación con tales hechos, cualquier tipo de beneficio.

La verdad, es que el artículo 29 Constitucional, no contiene la interdicción absoluta de tales beneficios ni mucho menos de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena. Ella, sólo prohíbe el otorgamiento de beneficios que, como la amnistía y el indulto, conlleven el riesgo de impunidad.

QUINTO.- Resulta entonces, un grueso error conceptual, identificar los beneficios procesales y las citadas fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena como favorecedoras de la impunidad y, ello, por cuanto el proceso penal alcanzó su fin, es decir, se condenó y aplicó la pena, la cual, no sólo cumple una función retributiva por el mal causado a la sociedad, sino también, una función de prevención general donde las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena son traducen en mecanismos procesales dispuestos por el legislador, para coadyuvar con la reinserción social de quienes han sido condenados mediante sentencia definitivamente firme, es decir, de quienes ya no les ampara el principio constitucional de presunción de inocencia y, además, bajo una receta preferente a las medidas de naturaleza reclusoria.

SEXTO. – Si los beneficios procesales y las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, comportan el riesgo de impunidad, entonces, ¿cómo es que el Estado no ha ordenado su prohibición cualquiera sea el delito por el cual se juzgue a una persona, si el orden público constitucional y el interés colectivo tienen que apuntalar a la prevención de la impunidad?

Pues bien, como corolario, estimo que en el presente asunto, la decisión conforme a derecho era negar la solicitud de revisión constitucional al considerar que la Sala Penal no contradijo algún criterio vinculante, ni efectuó una indebida aplicación de una norma o principio constitucional, pero, sin haber determinado si los tipos penales señalados constituían delitos atroces o violaciones graves a los derecho humanos, pues como lo indiqué, ello es materia exclusiva del principio de legalidad en su aspecto de reserva legal, pues lejos de juzgar, legisló sobre un punto que por su naturaleza le corresponde al Poder legislativo. Esta misma usurpación de funciones por parte de la Sala Constitucional, la podemos ver en la sentencia n° 1268 del 14/08/2012 (que fue mi proyecto de tesis de grado), ratificada en la n° 550 del 27/11/2012, en la cual y con criterio vinculante, determinó que en los delitos de violencia de género, la víctima puede acusar con prescindencia del fiscal, materia que, como dije antes, debía ser objeto de reforma del COPP por vía legislativa y no jurisprudencial.

MÁXIMA.- 

Adicionalmente, el fallo comentado señala que: “De otra parte, en el sentido de sancionar integralmente los delitos atroces, el Estado venezolano cumpliendo con el compromiso adoptado en la Ley Aprobatoria de los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, publicada en la Gaceta Oficial N° 481, extraordinario, del 21 de febrero de 1956, se obliga en tiempo de guerra a tomar todas las medidas necesarias que permitan determinar las sanciones penales para quienes cometan infracciones graves contra el “Derecho Internacional Humanitario”, y en efecto, ha tipificado en la legislación interna aquellas conductas prohibidas en el referido campo del derecho internacional, y particularmente, a raíz de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha incorporado dentro de su ordenamiento jurídico aquellos delitos de alto impacto social en materia de violencia de género. Tal es el sentido con el cual el legislador incorporó el delito de “Femicidio”, en su artículo 57, en la reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2014), cuando en la parte in fine, estableció que:

“Quien fuere sancionado por el delito de femicidio no tendrá derecho de gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de la pena”.

MIS COMENTARIOS.-

En el derecho internacional humanitario – cuyo objeto es poner un límite a los métodos y medios de combate a la par que proteger a las víctimas de los enfrentamientos y a los bienes imprescindibles a su supervivencia -, la responsabilidad por el incumplimiento de sus normas recae tanto sobre los Estados, como sobre organizaciones internacionales o sobre los combatientes. El derecho penal humanitario o derecho de los conflictos armados establece una serie de regulaciones para los estado miembros que prohíben –al menos en teoría- a los estado en problema hacer uso de tortura, tratos crueles e inhumanos, tratos humillantes y degradantes, disparar a paracaidistas, entre otros, con el fin de tutelar a todos aquellos individuos que no tienen ninguna participación en la guerra y/o conflicto armado, tales como civiles, niños, niñas y adolescentes, ancianos, prisioneros de guerra, personal médico, miembros de asociaciones de derechos humanos, etc.

No obstante, el femicidio y los tipos penales contemplados en la ley de violencia tiene su génesis en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República para la eliminación de la violencia contra las mujeres y no en el Derecho internacional humanitario, como erradamente se afirma en el fallo in comento.

Es por lo que se concluye que, la justificación de la tipificación de las conductas que lesionan o ponen en peligro la vida y la integridad personal y sexual de las mujeres no proviene del derecho de los conflictos armados, sino que proviene del “ACTO SEXISTA”, es decir, en colocar a la mujer en una situación de subordinación, indiferencia, discriminación (ver mi vídeo infra), frente al absurdo poder superior que absurdamente la cultura patriarcal nos ha otorgado a nosotros los hombres y que debe erradicarse de una buena vez.

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Queda expresado, en los términos precedentes, los motivos por los cuales disiento de la Sala.

SEXTO.- DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DE LOS DELITOS SEÑALADOS POR LA SALA Y COMO ATROCES Y VIOLACIÓN GRAVE DE LOS DDHH, CUANDO LAS VÍCTIMAS SEAN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (SEAN ÉSTOS HEMBRAS O VARONES)

MÁXIMA.-

El  cómputo para que opere la prescripción de la acción penal destinada a su enjuiciamiento se iniciará a partir del día en que la víctima adquiera la mayoría de edad. De igual manera, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad.

Las razones de considerar la prescripción de una manera especial, es evitar la impunidad en el enjuiciamiento de estos delitos de violencia de género, dado que los estudios al respecto han determinado que las víctimas padecen lo que se denomina “traumatismo del silencio”“traumatismo de incesto” o “traumatismo de pedofilia”; esto es, la tardanza de manifestar o exteriorizar el sufrimiento como víctima de ese hecho prohibido, que justifique la denuncia del delito.

Ese traumatismo psicológico grave, tiene su origen en el hecho de que el agresor, quien casi siempre pertenece al círculo familiar de la víctima o tiene una relación cercana, obliga a la víctima niño, niña y adolescente, mediante amenazas y presiones, a mantener el secreto del acto deplorable; lo que genera una tardanza, a veces de gran magnitud, para que el Estado aplique el ius puniendi, el cual, casi siempre, se activa por la interposición de una denuncia por parte de la madre o representante de la víctima, cuando observa una conducta anormal que no es acorde con su edad o con su sexo.

De manera que, una vez transcurrido un tiempo considerable y que la víctima adquiera la valentía de verbalizar lo ocurrido, o bien participe en otra denuncia a su agresor, pudiera ocurrir que el transcurso del tiempo haga operar la prescripción de la acción penal en beneficio del agresor y en perjuicio de la víctima.

De este modo la prescripción favorecería la impunidad de estos delitos, lo cual resultaría paradójico en la política de reprender y sancionar los delitos que constituyen graves violaciones contra los derechos humanos, razón por la cual se computará la misma en la forma señalada supra. Así se decide.

MIS COMENTARIOS:

El término de la prescripción de la acción penal, que aparece desarrollado, genéricamente, en los artículos 108 y siguientes del Código Penal, correlacionados con los delitos de 1.- violencia sexual (tipificado en el artículo 43 LOSDMVLV), cometido en forma continuada; 2.- el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3.- el delito de prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4.- el delito de esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5.- el delito de tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); 6.- el delito de trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV) y el delito de abuso sexual a niños y adolescentes varones, cometidos en forma continuada, conforma uno de los elementos genéricos que definen el tipo legal. Por ello, porque está indisolublemente vinculado como un subelemento de la tipicidad, todo lo que concierne al establecimiento de dicho término, a las modificaciones del mismo, así como a la excepción a la garantía fundamental de la prescriptibilidad de la acción penal –como manifestación específica de la tutela judicial eficaz y del debido proceso-, es materia de la exclusiva competencia de quien, a su vez, tiene el monopolio constitucional para la tipificación, la modificación o la extinción del tipo legal, esto es, el legislador (SSC n° 537, de 15 de abril de 2005) .

Consecuencialmente, si la Sala consideró que los tipos penales señalados en el fallo constituyen delitos atroces configurativos de “una violación sistemática de los derechos humanos”  y el delito de abuso sexual a niños y adolescentes varones, cometidos en forma continuada, constituyen violaciones graves contra los derechos humanos, pues hubiese sido más sencillo declararlos  imprescriptible de conformidad con los artículos 29 y 271 de la CRBV. Sin embargo, del texto de ambas disposiciones se extrae, igualmente, que el constituyente sólo perfiló o tipificó algunas de las conductas punibles respecto de las cuales, por estar inmersas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por la comisión de los mismos, así como la sanción penal a dichos partícipes; tales serían, por ejemplo, los casos de los delitos de tráfico –y conductas asociadas al mismo- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas y los crímenes de guerra. Se concluye, entonces, en el contexto de ambas disposiciones, que el desarrollo de la norma constitucional sobre dichas especies delictivas fue remitida por el constituyente al legislador; en otros términos, aquél no agotó –porque, técnicamente, no es materia propia de una Constitución- el catálogo de los actos típicamente antijurídicos que, para efectos de la imprescriptibilidad de la acción penal, deban ser calificados como delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, sino que remitió el desarrollo y concreción de la materia que se examina, a la esfera de la competencia del legislador (sentencia citada).

A mi juicio, la Sala Constitucional, mediante la decisión sub examine, invadió la competencia del legislador, es decir, actuó fuera de los límites de su competencia material, y, con ello, legisló en lugar de juzgar.

A los fines de complementar el tema de la prescripción de la acción penal, específicamente a la judicial o extraordinaria, dicho cómputo comienza a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal, durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 236 eiusdem, una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional n° 276 del 20 de marzo de 2009 y n° 1381 del 30 de octubre de 2009, reiteradísimas al sol del día de hoy); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado.

Así, en sentencia 31° del 15/02/2011, la Sala Constitucional estableció con carácter Vinculante que: “(iii) que la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal se calcula desde que el sujeto es individualizado como imputado…”. Tres meses después, la Sala Penal ratificó el anterior criterio y dijo (ver aquí)De lo anterior, se colige que el cómputo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal, durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem, una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional n° 276 del 20 de marzo de 2009 y n° 1381 del 30 de octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado”.

De igual manera, la propia Sala Penal, en sentencia 427° del 15/11/12, señaló:

“En este orden, para las consideraciones sobre la prescripción judicial en el proceso analizado, corresponde considerar la doctrina adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cómputo para la extinción de la acción penal por prescripción extraordinaria, donde se planteó: “el tiempo necesario para que opere la extinción de la acción penal…debe comenzar a computarse desde el momento en que el encausado es imputado (procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia), porque  será  a  partir de entonces, cuando eventualmente, pueda concluirse que para ese ciudadano o ciudadana ha comenzado el proceso penal en su contra. (Sentencia No. 1117 del veintitrés (23) de noviembre de 2010). (Resaltado y subrayado de la Sala).

Asimismo, recientemente la Sala Constitucional, estableció: “se calcula la prescripción desde que el sujeto es individualizado como imputado”, (sentencia No. 31 del quince (15) de febrero de 2011).

Luego, la Sala de Casación Penal en sentencia 518° del 20/12/2013, señaló que el acto de imputación formal constituye el momento para iniciar el cómputo de la prescripción (extraordinaria o judicial), por encontrarse a derecho y cumplir con la actividad procesal que le impuso su condición de imputada.

Finalmente, en su resolución n° 630° del 21/01/2015, la Sala Penal (ver aquí mis comentarios) que: “…Tal cálculo debe partir del momento de la individualización de los sujetos a ser investigados, lo cual se produce normalmente desde la imputación, bien sea formal o con cualquier acto de investigación del cual se presuma la cualidad de imputado, sin perjuicio del acto formal de imputación”.

 VOTO SALVADO DE LA  MAGISTRADA LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON.

Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:

La Magistrada que disiente es una clara defensora del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y más aun cuando el caso gira en torno a niñas y adolescentes. En efecto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, por lo que el Estado venezolano se ha comprometido internacionalmente a prevenir, investigar, sancionar e indemnizar los hechos violentos que son producto del patriarcado cultural. Estos compromisos obligan a quienes somos operadores jurídicos y sociales a no cesar en la efectiva aplicación de la legislación vigente en la materia y poner en práctica las políticas públicas de prevención, investigación, sanción, indemnización y reparación correspondientes. Sobre esta base se formularán una serie de consideraciones referidas a la sentencia de la cual se disiente.

La mayoría sentenciadora procedió a establecer, con carácter vinculante, que “no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena” a los penados y penadas por los siguientes delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: violencia sexual (artículo 43) cometido en forma continuada; acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44); prostitución forzada (artículo 46); esclavitud sexual (artículo 47); tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55); trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56) y por los delitos de explotación sexual de niños y adolescentes varones y abuso sexual a niños y adolescentes, cometido, en forma continuada, tipificados en los artículos 258, 259 y 260, respectivamente, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se estableció, con carácter vinculante, que cuando la víctima de los delitos señalados se encuentre en la infancia o en la adolescencia, “empezará a computarse el lapso de prescripción de la acción penal desde el día en que la víctima cumpla mayoría de edad. En caso de que se produzca la muerte de la víctima, niño niña y/o adolescente, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad”.

Se advierte que el fallo disentido, en relación con la supresión de “los beneficios procesales establecidos en la ley” para los penados y penadas por los delitos allí señalados, no especifica a cuáles se refiere, estableciendo únicamente que no se otorgarán “beneficios procesales” ni “fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena” a sujetos que ya se encuentran penados y penadas, con lo cual la decisión se refiere a beneficios en la ejecución de la pena que son diferentes de las fórmulas alternativas de su ejecución, sin aclarar a cuáles beneficios se refiere, por lo que esa parte del dispositivo queda indeterminado.

En este sentido, observa quien suscribe que en la sentencia no explica por qué el régimen de ejecución penal, a través de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad, significa que el Estado venezolano no cumple con su responsabilidad internacional en lo que se refiere a la lucha contra la violencia sexista.

Al respecto, esta Sala ha sostenido con anterioridad que las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena de prisión no constituyen beneficios procesales ni conllevan la impunidad. En efecto, mediante sentencia n.° 1.859 del 18 de diciembre de 2014, se señaló lo siguiente: “[E]s deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, […] adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad”.

De la precedente cita se desprenden dos ideas fundamentales que no son atendidas en el presente fallo del cual se disiente. Por un lado, que las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, a saber: a) el régimen progresivo, b) la suspensión condicional de la ejecución de la pena, c) la redención de la pena por el trabajo y el estudio y d) el confinamiento, no constituyen beneficios procesales ni implican la impunidad. Por otro lado, el fallo citado reconoce que la finalidad de la aplicación del régimen de ejecución penitenciaria es la rehabilitación del penado o penada, lo que se encuentra previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de argumentos, quien disiente señala que las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena bajo reclusión no acarrean impunidad de los delitos por los que algún ciudadano o ciudadana fue condenado o condenada, porque durante la fase de ejecución de la pena el Estado cumplió con el deber de sancionar la conducta típicamente antijurídica y culpable y por tanto se aplica la sanción prevista en la ley para la persona hallada responsable penalmente del delito cometido.

El peligro de que haya impunidad solo se presenta antes de que se emita la sentencia firme del proceso penal, en el que se investigó y se debatió la permanencia o no de la presunción de inocencia del procesado, porque la impunidad se refiere a un delito que queda sin castigo o pena y el castigo no debe entenderse como el cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena bajo régimen de reclusión, sino como la imposición, por parte del Estado, de la responsabilidad penal a quienes hubieren perpetrado o ayudado a perpetrar el hecho punible en cuestión. Es decir, la impunidad se realiza cuando no hay pena, porque no se investiga ni sanciona la comisión de un hecho delictivo.

Los fines básicos del Derecho penal son proteger los bienes jurídicos y garantizar la vigencia de la norma. Cuando alguna persona comete un delito pone en duda la vigencia de la norma infringida, por lo que se requiere que el Estado, en ejercicio del ius puniendi, restablezca dicha vigencia castigando al perpetrador y demás intervinientes en la realización del hecho punible. Cuando se emite una sentencia condenatoria producto de un debido proceso, se castiga el delito cometido y al mismo tiempo se destruye la impunidad. Los condenados y condenadas ya tienen una pena asignada, ya sea que se cumpla durante el período correspondiente en un régimen de privación de libertad, o que se cumpla bajo las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena de privación de libertad.

En definitiva, si a los autores y partícipes del hecho punible se les ha impuesto una pena no hay impunidad en el caso concreto, debiendo destacarse que el castigo efectivo no requiere necesariamente que el condenado o condenada se encuentre bajo privación de libertad. Así, la condena es el castigo para los sujetos intervinientes en el hecho típico, con lo que se difumina el peligro de la impunidad. En este sentido, si el Estado, en ejercicio del derecho de gracia, decreta una amnistía o dicta un indulto, se declara extinguida la acción penal, con lo cual se impide que se establezca la responsabilidad penal mediante una sentencia firme o que esta se cumpla, por lo cual estos serían los beneficios que podrían conllevar la impunidad, referidos en el primer aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto que impedirían la ejecución de la sanción prevista para una conducta típicamente antijurídica y culpable, siendo esta situación diferente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena previstas en la ley.

Por otra parte, una vez desvirtuada la presunción de inocencia mediante una sentencia firme e iniciada la etapa de ejecución penal, lo relevante es cumplir con los fines de la pena. Es decir, una vez vencida la impunidad gracias a que un órgano judicial estableció la responsabilidad penal por el injusto culpable perpetrado, la finalidad del Estado se dirige a asegurar la rehabilitación del interno o interna y en este contexto se debe privilegiar la aplicación de las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad, con independencia de la naturaleza del delito cometido, según lo establece el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. […] En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”, considerando quien disiente que la correcta aplicación de esta norma del Texto Fundamental no se compagina con la conclusión de que no se les podrá otorgar las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad a los condenados y condenadas por los delitos mencionados en el dispositivo del fallo, ya que ello no acarrea una mayor protección de otro bien jurídico de igual entidad, pero sí una desviación del sentido humanista que establece la Constitución para el sistema de cumplimiento de penas.

Cabe señalar que no otorgar las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad para los delitos señalados en esta sentencia equivale a tener desconfianza en el sistema penitenciario venezolano y en su capacidad para reinsertar a los penados y penadas. Si el constituyente estableció que las penas privativas de libertad no pueden exceder de treinta años y que no es aplicable ni la cadena perpetua ni la pena de muerte, es porque se confía en que quien fue hallado culpable incluso los delitos señalados por la mayoría de la Sala, deben tener la oportunidad de reinsertarse en la sociedad, todo ello de conformidad con las fórmulas creadas por el legislador nacional para tal fin. No se debe pasar por alto que el Estado venezolano creó el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que tiene como misión “Brindar un Sistema Penitenciario capaz de asegurar la transformación social de las personas incursas en él, dirigido fundamentalmente a garantizar los medios que le permitan adquirir conciencia de clase, así como su conversión en sujetos capaces de participar en la construcción de la sociedad socialista…”.

En otro orden de ideas, con relación a la responsabilidad internacional del Estado venezolano en materia de violencia contra las mujeres, la Convención de Belém do Pará señala que los Estados partes acuerdan “[A]ctuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer…” (artículo 7.b). A criterio de quien disiente, la sentencia no explica suficientemente cómo las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, que son aplicables cuando ya se investigó y sancionó el delito, pudieran atentar contra el cumplimiento de tales obligaciones.

En caso de que la mayoría de la Sala considerara, lo que no quedó suficientemente especificado, que los penados en régimen abierto, por ejemplo, pueden reincidir y por motivos preventivos es mejor no otorgarles tal beneficio penitenciario, se recuerda que en el régimen de ejecución de la pena previsto en la legislación nacional existen medidas que pueden controlar tal riesgo.

En efecto, por un lado, no se concede el beneficio a todos los penados y penadas que lo soliciten, sino a los que cumplen determinados requisitos (previstos en los artículos 482 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal) y, por otro lado, el beneficio concedido es revocable en todo momento si el penado o la penada incumple las condiciones impuestas (artículos 499 y 500 eiusdem). Si el penado o penada, luego de aprobados los informes necesarios, incumple alguna de las condiciones impuestas por el Tribunal de Ejecución o por el delegado de prueba en el transcurso de alguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, se impone la revocación del beneficio y la vuelta a la privación de libertad. Es decir, con el cumplimiento del régimen de ejecución penal no se pone en riesgo el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres a una vida libre de violencia, pues se han establecido salvaguardas para minimizar el peligro de la reincidencia.

De esta manera, son compatibles el cumplimiento de dos obligaciones del Estado Venezolano: el combate a la violencia contra las mujeres y asegurar a los internos e internas en el régimen penitenciario la rehabilitación. En este sentido es importante destacar que los postulados constitucionales señalados en los artículos 19 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fueron invocados por la sentencia de la cual se disiente, deben interpretarse de forma sistemática con el artículo 272 eiusdem, porque los derechos humanos son indivisibles, interdependientes, complementarios y no jerarquizables, en el sentido de que no hay derechos humanos más importantes que otros, pues todos se fundamentan en la dignidad de la persona humana. Es decir, el disfrute de un derecho humano no puede hacerse a costa del disfrute de los demás, en el sentido de que el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia no puede ejercerse en perjuicio de la presunción de inocencia (artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), antes de la sentencia condenatoria, ni del derecho de los internos e internas a la rehabilitación social mediante la aplicación de las fórmulas alternativas a la reclusión, si estas fórmulas son más eficaces para el fin de prevención especial positiva de la pena. En otras palabras, ni la presunción de inocencia ni el régimen de ejecución penal implican que el Estado sea negligente en sus obligaciones para prevenir, investigar y sancionar los hechos violentos contra las mujeres, sino que la primera conlleva el debido proceso y el segundo conlleva la rehabilitación de los internos e internas.

Así, cabe subrayar que la República Bolivariana de Venezuela ha venido cumpliendo sus responsabilidades internacionales en materia de violencia contra las mujeres, manifestada con, entre otras políticas públicas, la promulgación y efectiva aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pone de manifiesto el compromiso del Estado venezolano con las convenciones internacionales sobre la materia, incluyendo la tipificación de nuevas conductas delictuales para castigar los agravios infligidos a las mujeres y niñas que sean objeto de violencia, la gravedad de las penas, la interpretación laxa del concepto de flagrancia, el establecimiento de un procedimiento penal especial ventilado por fiscalías y tribunales especializados, todo lo cual constituyen instrumentos del ius puniendi del Estado que persiguen atacar la impunidad en los delitos de violencia por razón de sexo, sin que todo esto signifique que una vez desvirtuada la presunción de inocencia de los procesados y procesadas y vencida la impunidad en el caso concreto, corresponde la rehabilitación y no solo la retribución negativa ante la conducta proscrita.

En este punto, cabe recordar que, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal,  cuando la condena se deba a la comisión de los delitos de violación (violencia sexual, acto carnal con víctima especialmente vulnerable) o que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes (explotación sexual de niños y adolescentes varones, abuso sexual a niños y adolescentes), delincuencia organizada (tráfico y trata de mujeres, niñas y adolescentes) o violaciones a los derechos humanos (femicidio), entre otros, las fórmulas alternativas consistentes en trabajo fuera del establecimiento, el régimen abierto y la libertad condicional solo podrán otorgarse cuando el penado o penada hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

En definitiva, no se puede sostener que el Estado venezolano esté en mora con sus obligaciones internacionales en esta materia, pues al contrario, se ha promulgado una legislación estricta en esta materia, que no significa la erosión de la necesaria racionalización y desdramatización de la respuesta al delito, para desvincularla de todo elemento de venganza. Quien disiente de la mayoría de la Sala estima que en la actualidad la pena no es sinónimo de “castigo ejemplar”, sino un tratamiento con estrategias que persiguen asegurar que el sujeto comprenda la inadecuación de sus actos y no vuelva a cometerlos, siempre que sea posible por sus características personales.

Por lo tanto, debe entenderse que los procesados y procesadas por delitos que impliquen violación a los derechos humanos no pueden recibir amnistías o indultos, porque estas figuras procesales podrían conllevar la impunidad, según lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero sí serían susceptibles de acogerse a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad, pues estas no conllevan la impunidad, ni ponen en duda el compromiso del Estado con la lucha para erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres.

La violencia contra las mujeres es un fenómeno que preocupa a quien disiente del presente fallo y su combate debe ser prioritario para las agencias del sistema de justicia. Para ello se requiere identificar las causas de que las investigaciones y castigos sean insuficientes. Pareciera, en este sentido, que la impunidad no es un problema normativo, sino que las causas de la impunidad hay que ubicarlas en la indebida o insuficiente aplicación práctica del marco normativo ya establecido.

De momento, se puede señalar que no hay estadísticas sobre diversos aspectos relacionados con la violencia contra las mujeres. En este sentido, para señalar que la aplicación del régimen de ejecución penal previsto en la ley adjetiva penal incide en la comisión de delitos de violencia contra las mujeres se requiere de datos empíricos que no fueron considerados, por ejemplo: ¿cuál es la tasa de reincidencia en materia de violencia sexista o machista cuando el sujeto activo estaba bajo el régimen progresivo o en suspensión condicional de la ejecución de la pena?, debiendo acotarse que hay factores operacionales o técnicos que deben ser resueltos antes de proceder a restringir otros derechos que también son fundamentales de la persona humana, para garantizar su racionalidad y pertinencia.

Por otra parte, llama la atención que el fallo invoque, en materia de violencia contra las mujeres, a los Convenios de Ginebra que regulan el Derecho internacional humanitario para proteger a las personas que no participan en las hostilidades (civiles, personal sanitario, miembros de organizaciones humanitarias) y a los que ya no pueden seguir participando en tales hostilidades (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra).

En estos Convenios se prevé una serie de prohibiciones a los Estados partes relacionadas con el trato humanitario que se debe dispensar a las personas inmersas en un conflicto armado, prohibiendo la violencia contra la vida de las personas, la mutilación, la tortura, los tratos crueles, la toma de rehenes, los tratos humillantes y degradantes, dictar condenas y la realización de ejecuciones sin previo juicio justo, el pillaje, las represalias, las medidas de intimidación y terrorismo, la deportación de personas protegidas, entre otras. Pero el origen del femicidio y los demás delitos tipificados por el legislador venezolano para proteger el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia tiene su origen en los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República para la eliminación de la violencia contra las mujeres y no en el Derecho internacional humanitario, como se sostiene en la sentencia.

En definitiva, la justificación de la tipificación de las conductas que lesionan o ponen en peligro la vida y la integridad personal y sexual de las mujeres no proviene del Derecho de los conflictos armados, sino que proviene de la cultura patriarcal que se debe erradicar.

En relación con lo sostenido por la mayoría de la Sala, acerca de que los delitos señalados en el dispositivo del fallo constituyen “una violación sistemática de los derechos humanos”, cabe señalar que si bien se trata de delitos muy graves que merecen ser investigados, procesados y sancionados, tampoco se debe desnaturalizar estas conductas pretendiendo convertirlas en análogas a los delitos previstos en el Estatuto de Roma y en nuestra legislación, como son los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión, los cuales se perpetran siempre como parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil. Los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no requieren, para su consumación, que las conductas se desplieguen en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población de sexo femenino, sino que se concretan con la ejecución de actos individuales, no obstante que los mismos puedan ser un serio problema público por su alta incidencia producto de una arraigada cultura machista que el Estado debe erradicar.

Por último, en relación con la ampliación del lapso de la prescripción para los delitos señalados en el fallo, quien disiente observa que esta institución se ha establecido para poner una barrera al ius puniendi estatal, ya que no es conforme con el respeto a la dignidad de la persona humana mantener sin límite de tiempo una amenaza de sanción sobre los ciudadanos y las ciudadanas. Asimismo, el transcurso prolongado de tiempo determina que las dificultades para obtener la prueba del hecho punible se vuelvan insalvables, por lo que no se podría desvirtuar la presunción de inocencia. Así, sería inútil persistir con una amenaza penal que solo en aislados casos se podría conservar la prueba suficiente para sostener un juicio penal después del paso de prolongados años.

La sentencia señala como motivación para ampliar el lapso de prescripción el traumatismo del silencio, el traumatismo del incesto o el traumatismo de pedofilia, para lo cual señala que existen estudios que han determinado estos padecimientos en las víctimas que se encuentren en la niñez y en la adolescencia. Asimismo, la mayoría aduce que las denuncias de la comisión de los delitos señalados en la sentencia, cuyas víctimas se encuentran en la infancia o en la adolescencia, provienen de algún o alguna representante; y que en el resto de los casos las denuncias provienen de las propias víctimas después de un tiempo considerable, cuando han adquirido la valentía de verbalizar lo ocurrido. Pero en este último supuesto, pudiera haber ya transcurrido el lapso de prescripción de la acción penal, con lo cual se produciría impunidad.

Quien disiente estima que el establecimiento de los lapsos de prescripción de la acción penal debería ser potestad del legislador por ser materia de reserva legal. Sin embargo, la Sala podría modificar una norma de rango legal si constatare una violación de normas y principios constitucionales, en ejercicio de sus atribuciones.

En el presente caso, no se observa que, en virtud de la cantidad de pena de los delitos señalados en el dispositivo del fallo (con la salvedad de delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes y el delito de abuso sexual a niños y niñas sin penetración), el lapso de prescripción de quince años sea inconstitucional si se cuenta a partir del día de la perpetración (para los hechos punibles consumados) o del día en que cesó la continuación o permanencia del hecho (para los delitos continuados o permanentes). Tampoco se tomaron en consideración datos empíricos para establecer una regla de carácter general en la que se establezca que todas las víctimas en la infancia o en la adolescencia tengan los traumatismos señalados en la sentencia, lo que podría justificar un cambio legislativo en el sentido de retrasar el inicio del lapso de prescripción de la acción penal.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.

Sobre el autor

ROGER LOPEZ administrator

Ex-asesor Jurídico del Magistrado Presidente del Circuito Judicial Penal Militar. Corte Marcial, Caracas. Abogado Mención Magna Cum Laude. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas. Especialista en Ejercicio de la Función Fiscal Mención Honorífica Suma Cum Laude. Egresado del Programa de Formación Para el Ingreso a la carrera Fiscal ( Escuela Nacional de Fiscales del MP). Investigador y Conferencista. Litigante. Consultor Penal. Docente pre y postgrado. Telfs.: +58 (0412)973.30.05/(0414)320.11.86 roger@actualidadpenal.net

1 comment so far

franklin guerreroPublicada el11:22 am - Ago 26, 2019

He escuchado sobre un caso sucedido en esta región del Táchira, en el cual un personaje político, acusó a 5 personas de una diversidad de delitos cometidos en una noche de actividad política: Intento de homicidio, homicidio frustrado, secuestro, robo agravado, terrorismo, incendio de la vivienda , violación de la vivienda familiar, agavillamiento y organización para delinquir. No conozco el expediente, pero tengo noticias de la no aceptación por la Jueza de los delitos de terrorismo, organización para delinquir, y de la flagrancia. Parece que todos los demás fueron sostenidos por el MP, PSUV, Bernal como padrino y protector de los funcionarios del gobierno central en la región y la ANC. Los atentados se cometieron contra la familia de la funcionaria, y las amenazas de muerte fueron públicas y notorias, según la declaración del “gobierno”, lo que se podría entender como delito de género también.
Ahora bien, recién me enteré, que el proceso se extinguió con una admisión de los hechos y reparación del daño, lo que llevó a la excarcelación de los presuntamente imputados. El monto de la reparación económica la desconozco, pero es bastante significativa en verdes. La pregunta es: ¿En los delitos de naturaleza política y de daños morales, así como en el caso de homicidio frustrado e intento de quemar vivos a los miembros de la familia que se encontraban dentro de la vivienda, es suficiente con pagar unos dólares y extinguir los delitos y la reparación fue aceptada por una sola víctima? o sencillamente se trataba de una extorsión montada sobre hechos de protesta y la calificación del MP se borró de un solo plumazo y el Juez acepto el cambio de calificación sin tomar en cuenta que estos delitos no pueden ser objeto de reparaciones. Parece que la vida tiene valor económico, según el acuerdo realizado como autocomposición en el proceso criminal.

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