Prisión provisional impuesta por los superiores jerárquicos.

¿ES CONSTITUCIONAL LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD APLICADA POR LOS SUPERIORES JERÁRQUICOS DE LOS CUERPOS DE SEGURIDAD A SUS SUBALTERNOS?

Abog. ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA

Artículo publicado en la Revista N° 12 del Ministerio Público. Caracas

 THE DEPRIVATION OF LIBERTY IS CLOSE  TO THE CONSTITUTIONAL LAW, WHEN IT WAS  EXERTED BY CORPS SECURITY  SENIOR HIERARCHICAL TO HIS SUBORDINATES?

 APORTE CIENTÍFICO  ACADÉMICO.

 El presente trabajo tiene como finalidad resaltar la importancia del bien más invaluable del hombre, su libertad. Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, por ello, sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti en la comisión de un hecho punible. El Poder Judicial es el  resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

 RESUMEN.

La restricción de libertad mediante arrestos impuestos a quienes forman parte de los organismos de seguridad de estado: efectivos militares, policías, bomberos, entre otros, por parte de sus superiores jerárquicos, como medidas disciplinarias, no se puede anticipar a la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo. Los arrestos disciplinarios, implican una severa privación de libertad, son medidas que no se justifican, por cuanto escapan a la necesidad de asegurar el proceso penal, específicamente, en garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos de la institución militar o policial. Sobre el particular, los arrestos disciplinarios, que limitan el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, que es exaltar la: disciplina, subordinación y obediencia. En otros términos, el Estado, antes de limitar el derecho fundamental a la libertad personal de un funcionario subalterno, debe verificar y recurrir a otros medios mediante la aplicación de sanciones relativas a suspensiones, amonestaciones, pases a la situación de retiro o baja de la institución.

Palabras clave: Privación de la Libertad, arrestos disciplinarios, Superiores de los cuerpos de seguridad,  subalternos

 ABSTRACT.

The restriction of liberty by arrest imposed on those who are part of the state security agencies: military, police, firefighters, among others, by their superiors, as disciplinary measures, you can not anticipate the protection of property using it as a legal penalty, since this function belongs to the Substantive Criminal Law. The arrests disciplinary, involving a severe deprivation of liberty, are measures that are not justified, because beyond the need to ensure the criminal process, specifically, to ensure their performance and stability in processing, it can not mean the total abandonment of protective mechanisms designed to ensure the objectives of the military or police. On this, the disciplinary arrests, which limit the fundamental right to personal liberty, it is not absolutely necessary to achieve the intended purpose, which is to exalt the discipline, subordination and obedience. In other words, the State, before restricting the fundamental right to personal liberty of a junior officer must check and use other means through the application of sanctions relating to suspensions, reprimands, passes to retired or lower institution.

 Keywords: Deprivation of Liberty, Disciplinary arrest, Corps Security Senior Hierarchical, Subordinates

 “…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad social, en el mantenimiento de la seguridad y en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”.(Asencio, 1987:29).

 INTRODUCCIÓN.

Quien suscribe el presente trabajo da cuenta que el arresto (simple o severo), que normalmente se impone en los órganos de seguridad del Estado, ya sean policiales o militares, constituye una sanción administrativo disciplinaria. Pero, no se trata de una simple sanción administrativa, sino de una que, al imponer la obligación de sufrirla en un ambiente especial de la instalación policial o militar indicada por la superioridad, se traduce en una restricción del ejercicio de la libertad personal del funcionario subalterno que la tolera.

El problema es, por tanto, analizar si tal sanción constituye una violación del derecho reconocido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prescribe que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas, se garantiza que la detención de una persona, indistintamente que se trate o no de un funcionario militar o policial, con excepción del supuesto de comisión de flagrante delito, se imponga con respeto del principio de jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto necesariamente por un juez competente.

Cabe entonces advertir que tal garantía de la libertad personal se extiende a cualquier supuesto de restricción que esté directamente relacionada con la “detención” de una persona, es decir, con medidas que supongan una privación de la libertad, por lo que en el desarrollo de las siguientes líneas reafirmaremos el principio de que todo “arresto” simple o severo impuesto a un funcionario subalterno por los superiores de los cuerpos de seguridad del Estado, implica la “privación o restricción al derecho de  libertad”.

Sin embargo, lo que he asentado en el párrafo anterior, no parece tener sustento en otros países, por ejemplo en Lima, Perú, para el caso del denominado arresto simple del arresto de rigor, que como lo indicaré, más bien constituyen o implican una restricción de la libertad. De acuerdo con el Texto Constitucional Nacional de ese Estado, no es de aplicación el literal “f” del inciso 24) del artículo 2, sino su literal “b”, a tenor del cual “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley.

Así, en la medida en que el arresto simple de los miembros de la Policía Nacional del Perú constituyen sanciones disciplinarias y se encuentren previstos en la ley, su imposición por un superior jerárquico no es, per se, inconstitucional. Es así como el artículo 109 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo n° 009-97-IN, “impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción dentro de la instalación policial…”.

El mismo criterio ha tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual en la sentencia 21, del 8 de junio de 1976, estableció limitaciones a esa acción disciplinaria por lo que se refiere a las garantías procesales, al distinguir entre arrestos que implican una restricción de libertad (los llamados simples y agravados) y aquellos que implican una privación de libertad (arrestos estrictos) y establecer que en estos últimos casos han de aplicarse las garantías procesales contenidas en el artículo 6 del Convenio Europeo, extendiendo así al ámbito disciplinario castrense los derechos propios del orden penal contenidos en dichos artículos.

De manera que, en principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense.

En nuestro caso, a diferencia del Estado peruano y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano policial o militar, que se encuentra estructurado jerárquicamente, exige que las sanciones que se impongan por razones disciplinarias, en cuanto no impliquen privación de la libertad personal, deben ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen sus miembros.

A mi juicio, ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de los órganos de seguridad del Estado justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el orden fundamental. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión o inconstitucionalidad.

  1. EL SISTEMA PUNITIVO EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN

La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenían las ideas fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder punitivo. En efecto, en el artículo 8 establece que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la ley  el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos, inclusive a los funcionarios públicos. Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como “fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión” (Tiedemann, 1991,146). 

  1. GARANTÍAS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA  CONSTITUCIÓN

Hoy en día no es materia de debate o controversia que la Constitución sea considerada como la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que garantice la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto se deriva del pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condición libre de los propios ciudadanos. En tanto norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos fundamentales capaces de vincular a todo el poder público, a los particulares y a la sociedad en su conjunto.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de Lima, Perú, el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas:

..superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo  (Expediente N.º 5854-2005).

  1. EL IUS PUNIENDI EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.

Se trata del principio del Estado social y democrático de derecho. Se sustenta en los principios básicos de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.

El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como: la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto según el cual el  individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.

En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo ésta uno de los principales instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico, su función no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el Estado. De este modo, como lo sostiene Mir Puig (1994), se puede afirmar que existe una vinculación axiológica entre la función de la pena y la función del Estado y que cito:

No sólo la pena, sino también el delito han de encontrar, pues, su fundamento en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que se convierte así en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleológico) de la parte general del Derecho Penal. (p. 29-31).

En un Estado social y democrático de derecho, el Derecho Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros.

  1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

El principio de legalidad penal ha sido consagrado en nuestra Constitución Bolivariana (artículo 49), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11, numeral 2), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), según la cual, nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible.

Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, según Franz von Liszt, citado por Hurtado (2005:148), se constituía en la «Carta Magna del delincuente», considerando que, como consecuencia del principio de legalidad, “la ley no sólo es la fuente del derecho a castigar, sino, asimismo, su límite no garantiza sólo la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también de éstos frente al poder del Estado”,  hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el principio de legalidad penal como lo señala Bacigalupo (2004) , “Se constituye en la «Carta Magna del Ciudadano, que se ve sometido a un proceso», y que toda restricción de su contenido vulnerará principalmente derechos fundamentales”. (p.103)

            El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador, y no al Juez.

            Asimismo, cito los Casos Cantoral Benavides vs. Perú, (párrafo 157) y Caso Castillo Petruzzi vs. Perú, (párrafo 121), dirimidos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

En la elaboración de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad.

  1. EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS.

Desde una perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que el establecimiento de una conducta como ilícita, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional. Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental, en lo particular, el derecho de libertad.

A continuación lo sentenciado por el  Tribunal Constitucional de España, en criterio que comparte ese Colegiado,

“…ha de considerarse necesario, (…) que la restricción de la libertad individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho”.(STCE 105/1988)

Al respecto, Carbonell (1999) refiere que:

“Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional”. (p. 37).

            De este modo, dentro de los límites que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario, entre otros, sino también que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente relevantes.

Como afirma Luzón (1996), los bienes jurídicos son:

“..condiciones necesarias para el desarrollo  de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica” (p.327). 

  1. EL DERECHO A LA LIBERTAD.

Como se habrá escuchado en tantas oportunidades, el bien más importante después de la vida, es la libertad, por ende, el cautiverio es el mayor mal que puede manifestarse a los hombres.

Sin lugar a dudas, el  cautiverio afecta la libertad del ser humano, y a la par, representa un riesgo manifiesto para la vida de quien sea conducido a los antros carcelarios, donde se violan los derechos humanos de reclusos y familiares, ante un Estado que en el pasado fue incapaz de instrumentar una verdadera política penitenciaria, pudiendo anotarse como aciertos los intentos fallidos por humanizar las cárceles, entre otros. La creación del Instituto Nacional de Estudios Penitenciarios (el 03 de febrero de 1992), cuyos egresados, la mayoría, no lograron incorporarse al sistema ideal; o a la construcción de cárceles modernas, que hoy son cuevas de hacinamiento y abandono.

Este panorama hace aún más preciado el bien de la libertad, del cual puede disponer el Estado, a través de sus órganos, con el monopolio sobre las medidas de restricción de ese derecho, las cuales están previstas en la legislación penal, por la comisión de los hechos más graves que atentan contra las bases mismas de la colectividad, esencia de los denominados hechos delictivos, que hacen posible la aplicación de penas privativas o restrictivas de la libertad.

La libertad, entonces, es el principio fundamental que rige en nuestro proceso, siendo la regla su respeto en todas las etapas de éste, no pudiendo restringirse sino en determinados casos, indistintamente de la condición que se ostente, ya sea la de ciudadano común o funcionario público, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado en la Constitución, como lo es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, lo que puede hacer necesario que se tomen medidas que afecten la libertad de movimiento del imputado o acusado, siempre atendiendo al cumplimiento de los requisitos que fija de manera precisa el texto fundamental y el Código Orgánico Procesal Penal. 

  1. EL ESTADO DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL.

En la mente de los operadores de justicia en la materia penal pervive aún, a pesar de haber entrado en vigencia hace más de un lustro el Código Orgánico Procesal Penal (COPP), la idea de venganza y de presunción de culpabilidad (no de inocencia como es lo correcto), afirmándose la “necesidad” de la privación “preventiva” de libertad, no como medida cautelar que es, sino como castigo anticipado, y a quien quiera que caiga, sea por la razón que sea, en manos del aparato judicial penal.

En efecto, la preferencia o tendencia de algunos jueces venezolanos y parte de algunos representantes del Ministerio Público (quienes son “parte de buena fe”), por imponer o solicitar la imposición de la privación preventiva de la libertad es verdaderamente criticable, además de inadmisible. He comentado en audiencias judiciales, que el denominado principio de afirmación de libertad (previsto en el artículo 9 del COPP) ha sido de los más criticados, incluso desde antes de la entrada en vigencia del texto adjetivo penal, criticas que en mi opinión deben ser desechadas, pues si queremos un proceso penal garantista, en el que impere la presunción de inocencia (consagrada en el artículo 8 del COPP) y donde se tutelen los intereses de todos, y no solo de algunos, habrá que entender la privación preventiva de la libertad como el último recurso al que puede acudirse.

Como última ratio, ya que no es preciso detallar los  nocivos efectos del encierro, por lo que es imperativo manejar con cuidado esta medida tan gravosa para la persona que está siendo juzgada y que, en tal virtud, no ha sido condenada y le ampara la presunción de inocencia (consagrada asimismo en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución).

Los jueces tienen que deslastrarse de una vez por todas de esa predilección por encerrar a las personas sometidas a un proceso penal, pues si bien muchas de ellas en realidad pueden ser culpables, habrán otras que serán inocentes y que no tienen por qué estar en la cárcel, (por supuesto que ello no quiere decir que toda persona sometida a proceso penal deba estar en libertad, pero la privación de la misma debe ser excepción y no la regla).

Reflexionemos un poco y nos daremos cuenta que Ferrajoli (1998) tiene razón al decir que debemos procurar “además del máximo bienestar posible de los no desviados, también el mínimo malestar necesario de los desviados”, (pág.332), luchando así por un derecho penal mínimo, pues si bien el ius  puniendi es el arma más radical que tiene el Estado para el ejercicio del control social, no obstante el estado de libertad en el proceso penal tiene hoy por hoy rango constitucional, al encontrarse previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Venezolana, por lo  que, “la persona a la que se le impute participación de un hecho punible permanece en libertad durante todo el desarrollo del proceso salvo las excepciones establecidas en la ley que siempre deberán aplicarse restrictivamente para no convertir en regla la excepción”.

            Si el anterior razonamiento vinculado con el principio de libertad que ampara a los ciudadanos en general, es aplicable a los jueces, ello no es óbice para que en igual sentido los superiores de los cuerpos de seguridad del Estado, tengan como principio rector al momento de dictar medidas de corrección el principio constitucional de libertad que ampara en igual sentido a sus subalternos. Se trata entonces de un simple silogismo: si el principio de libertad es una garantía que ostenta todo ciudadano, y el funcionario público subalterno es un ciudadano; entonces, el principio de libertad ampara al funcionario subalterno. 

  1. LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LOS SUPERIORES EN LOS CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO.           

Existe una serie de principios intangibles que han adquirido tal carácter en virtud de la evolución de la humanidad, debiendo subrayarse que tales principios tienen un sustento racional ciertamente irrebatible, lo que precisamente les confiere su validez reforzada y universal. Tan es así lo antedicho que esos principios fundamentales incluso se han consagrado expresamente en diversos instrumentos normativos, tanto en lo interno como lo internacional.

Las breves consideraciones que haré en las siguientes líneas tienen como objeto destacar la importancia de algunos de esos principios en orden a rechazar de manera categórica lo que aquí he llamado el “punitivismo en los cuerpos de seguridad del estado”, (entendido como la potestad de los superiores de aplicar medidas privativas de libertad a sus subalternos), en virtud del cual, lo hemos asociado a la idea de que el Derecho Penal ha de ser configurado como un instrumento “de mano dura” contra las “malas conductas” de los “funcionarios públicos” (policías, bomberos, soldados en cualquier rango o jerarquía, cadetes o alumnos de formación militar), exigiéndose el recurso al mismo frente a toda situación indeseable o incómoda así como el endurecimiento de las faltas ya existentes en la legislación que los rige, tales como códigos de policías, reglamentos de castigo disciplinario y cualquier otro instrumento que regula la conducta o el régimen disciplinario del funcionario policial, militar, bombero y demás efectivos similares. Así, pues, la finalidad de estas líneas no es otra que poner de relieve la imposibilidad de sustentar y fundamentar una lógica punitivista (privativas de libertad en los cuerpos de seguridad), en el estadio de evolución actual de la humanidad.

En mi criterio, la violencia penal solo puede ser empleada restrictivamente y con el respeto de derechos y garantías fundamentales, por lo que el Garantismo no depende ni se encuentra sujeto en modo alguno, por una parte, a la condición de funcionario público subalterno, (de hecho, la práctica común en los centros policiales y/o militares muestra un balance a favor del punitivismo), y por la otra, tampoco a la subjetividad de los superiores, individualmente considerados o en su conjunto.

De este modo, está claro que en la práctica se constatan altas dosis de punitivismo  pero esto no es más que la descripción de lo que está ocurriendo en la realidad; ello no quiere decir que deba aceptarse, conformistamente, dicha realidad; por el contrario, espero con el presente trabajo valorar esa situación y fijar posición decididamente frente a ella.

A su vez, no puede afirmarse que el Garantismo ha de someterse a la subjetividad de los superiores, pretendiendo con ello señalar que solo pueden mantener un pensamiento garantista “quienes dirigen los organismos de seguridad de estado”; ciertamente, el que ello se verifique o no deja inconmovible la validez o la existencia de las ideas garantistas.

Es igualmente importante advertir, y vayan las críticas, que el Garantismo no debe ser confundido ni con simpatía hacia los funcionarios de “mala conducta” ni con perspectivas radicales como la eliminación de sanciones disciplinarias. En efecto, el Garantismo no se propone negar la nocividad de los arrestos o privativas de libertad dentro de los órganos de seguridad, ni postula que sea posible prescindir de manera tajante y absoluta de la herramienta punitiva de control social hacia aquellos funcionarios que incurran en hechos delictivos.

En ese orden de ideas dejo claro que el Garantismo no pretende eliminar la ineludible represión penal; los delitos y las penas habrán de seguir existiendo y no es viable solicitar su extinción, por lo que debe quedar evidenciado que el Garantismo no es “favorecimiento” del funcionario policial o militar delincuente.

  1. DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS SUBALTERNOS MILITARES Y POLICIALES Y EL CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL.

Sin embargo, tal necesidad de que las leyes y reglamentos de la Policía y, en general, de las Fuerzas Armadas, no sean bloques o compartimientos aislados de la Constitución Política del Estado, tampoco quiere decir que el régimen disciplinario militar o policial, en lo que aquí interesa poner de relieve, esté exento de un tratamiento singular, derivado no sólo de la referencia explícita a que las leyes y reglamentos respectivos normen “la disciplina de las Fuerzas Armadas”, sino, fundamentalmente, de los principios especiales a los que están sujeta tanto las Fuerzas Armadas como el resto de los órganos de seguridad en Venezuela. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano como por ejemplo la nueva Policía Nacional Bolivariana, que se encuentra estructurada jerárquicamente, impone que los derechos de sus miembros deban sujetarse a determinadas singularidades, (disciplina, subordinación y obediencia).

Sobre el particular, los “arrestos” disciplinarios que limitan el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende (disciplina, subordinación y obediencia), pues este puede lograrse mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental, así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario, entre otros. En efecto, el derecho disciplinario (manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el Derecho Penal), resulta también idóneo para proteger el aludido bien jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho Penal. En otros términos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental a un funcionario subalterno (policial o militar, bombero o cadete de una escuela militar), como la libertad personal (mediante la aplicación de una pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales como los que contiene el derecho disciplinario, entre otros, (mediante la aplicación de sanciones relativas a suspensiones, amonestaciones, pases a la situación de retiro o baja de la institución), para lograr la misma o mejor protección de un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

En este caso, a efectos de evitar una conducta que afecte un bien jurídico propio de los órganos de seguridad del Estado, se limita innecesariamente el derecho fundamental a la libertad personal de los efectivos de tales instituciones (aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras medidas, menos aflictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario ya señaladas.

            Fijado lo anterior, impera decir, entonces, que lo que el Garantismo postula no es más que el uso limitado del Derecho Penal aplicable en forma exclusiva y excluyente al juez penal, que como se indicó precedentemente es el juez natural, y en igual sentido, reducir la potestad correctiva o sancionatoria de quienes dirigen o ejercen cargos superiores dentro de los cuerpos de seguridad del Estado, en el sentido de imponer a los funcionarios subalternos sanciones o castigos que no vulneren los derechos ni las garantías constitucionales (privativas de libertad), ni atenten contra lo más sagrado del ser humano, su dignidad,(encierros en calabozos).

De conformidad con lo anterior, lo que postulo es que aquellas conductas que hayan de ser objeto de castigo por parte de los superiores de los cuerpos de seguridad del Estado lo sean en forma racional y humana, formulando negativamente que la potestad de castigar no puede ser ejercida irracional, arbitraria e injustamente, evitándose con ello que la espada penal que han conferido los ciudadanos al Estado se torne en espada de Damocles para ellos mismos.

  1. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARRESTOS O PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTOS POR LOS SUPERIORES DE LOS CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO A SUS SUBALTERNOS. 

El arresto o medida privativa de libertad, en su género, indistintamente a quien se imponga, ya sea a un ciudadano común o a un funcionario militar o policial subalterno, supone una restricción de libertad que implica para éstos o aquellos, la sanción por la comisión de un hecho delictivo” descrito en el Código Penal o leyes penales colaterales venezolanas, mediante la orden del Juez Penal  (juez natural),  y nunca una falta de corte administrativo o disciplinario como por ejemplo quedarse dormido en el rol de guardia, impuesta por quienes ostentan cargos superiores en los cuerpos de seguridad.

Tal como se ha hecho costumbre en los recintos policiales o militares, los funcionarios subalternos normalmente son impuestos de medidas que restringen seriamente su libertad ambulatoria, por incurrir en conductas que atentan contra la correcta marcha de la institución, es decir, faltas o incorrecciones previstas en los instrumentos legales internos, pero que nunca se elevan a la categoría de tipos penales; obviamente que tienen un efecto aflictivo sobre la esfera de los derechos del funcionario subalterno, por cuanto incide sobre su libertad personal, por el simple hecho de incurrir en un ilícito disciplinario o administrativo.

Frente a tales correcciones desmedidas, el superior usurpa funciones judiciales y se comporta como juez penal; en tal caso, la privativa de libertad solo puede ser ejecutada por dichas autoridades, es decir, por los superiores, cuando el infractor haya sido detenido in fraganti en la comisión de un hecho punible según el artículo 248 del COPP o exista una orden judicial.

La libertad, entonces, es un derecho, que al igual que la vida, tiene rango constitucional, y su limitación por parte de un funcionario superior de un órgano de policía o militar, como se ha expuesto, no deviene de una autoridad judicial sino de un funcionario administrativo (director de la policía, comisario, comandante o general), el cual no resulta competente para dictar medidas que restrinjan la libertad de otros, ya que ello está reservado al órgano jurisdiccional a los fines de salvaguardar la legalidad y el debido proceso de los ciudadanos, particularmente de quienes ostenten la condición de imputado y/o acusado.

Es menester señalar, que el funcionario que inobserva el deber disciplinario no adquiere la cualidad de imputado o imputada, por muy grave que sea su falta; la sanción que pudiera imponérsele es una amonestación verbal y/o escrita, apercibimiento, imposibilidad de ascenso jerárquico, y en el peor de los casos, a un procedimiento disciplinario de destitución, pero nunca limitarlo del bien más valioso del ser humano, su libertad.

CONCLUSIONES.

  1. La privación de la libertad personal debe ser escrupulosamente respetuosa de la normativa que la autoriza y jamás puede quedar a la discreción de cualquier funcionario, por muy superior que sea, por cuanto son los administradores de justicia los funcionarios que deben presentarse ante toda la colectividad como los funcionarios más respetuosos y garantes de la libertad personal consagrada en la Carta Magna, y que efectivamente, los arrestos y cualquier sanción disciplinaria que restrinja o limite la libertad ambulatoria de cualquier funcionario policial o militar violan las normas constitucionales sobre la libertad personal, la defensa y el debido proceso. Por último, si bien las medidas correctivas impuestas a los subalternos son de importancia secundaria, no es menos cierto que jamás puede ser considerada la libertad personal como de “importancia secundaria”.
  2. b. La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales.
    Las sanciones graves y muy graves deben ser consecuencia de previo procedimiento administrativo disciplinario. El reglamento debe garantizar que las sanciones a que haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se respeten las garantías mínimas que integran el derecho al debido proceso y que amparan en igual modo a todos los funcionarios que integran los órganos de seguridad del estado, en particular, el derecho a la libertad ambulatoria, ser informado de los cargos que se imputan y de ejercer la defensa.
  3. El arresto simple o severo de los miembros de los órganos de seguridad del estado que constituyen sanciones disciplinarias con restricción de la libertad personal es inconstitucional.
  4. El mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación, que se encuentra estructurado jerárquicamente, exige que medidas de esta naturaleza (suspensión, amonestación verbal, amonestación escrita, entre otras), en cuanto no impliquen privación de la libertad personal al subalterno, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen.

FUENTES CONSULTADAS

Bibliográficas

► Asencio, José (1987). La Prisión Provisional. Editorial Civitas. Madrid

► Bacigalupo, Enrique (2004). Derecho Penal parte general. Ara Editores,

     Lima,

► Carbonell, Juan (1999). Derecho Penal: concepto y principios constitucionales.

    Editorial Tirant lo Blanch. Valencia:

► Ferrajoli, Luigi (1998). Derecho y Razón. Editorial  Trotta. Madrid.

► Hurtado, José (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición,

    Grijley. Lima.

► Luzón, Diego (1996). Curso de Derecho Penal. Parte General I. Editorial Universitas, Madrid,

► Mir Puig, Santiago (1994). El derecho penal en el Estado social y democrático

     de derecho. Editorial Ariel. Barcelona.

► Tiedemann, Klaus (1991). Constitución y Derecho Penal. Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, N.° 33. Madrid,

Legislativas

► Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, del 4

     de septiembre de 2009

► Código Penal. Gaceta Oficial No. 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005

► Constitución  de  la  República  Bolivariana  de  Venezuela.  Gaceta  Oficial  No.

     5.908, Extraordinario, del 19 de febrero de 2009

 

Jurisprudenciales

► Sentencia s/n, del 30 de mayo de 1999. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi vs. Perú.

► Sentencia 21, del 8 de junio de 1976. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

► Sentencia 105, del 8 de junio de 1988. Tribunal Constitucional de España.

► Sentencia s/n, del 18 de agosto de 2000. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides vs. Perú.

► Sentencia s/n, del 8 de noviembre de 2005. Sentencia del Tribunal

     Constitucional de Lima, Perú.  Expediente: 5854-2005.

Electrónicas

►  Constitución Nacional del Perú. Asamblea Nacional promulgada el 18/01/1920

      En:www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1920.pdfSimilares. [Consultada el

      04/02/2012]

►  Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).1969

      En: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. [Consultada el

      04/02/2012]

► Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

En: http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm

.     [Consultada el 04/02/2012]

► Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En vigencia desde el: 23/03/1976

En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.  [Consultada el 04/02/2012]

► Reglamento  del  Régimen   Disciplinario  de   la   Policía   Nacional   del   Perú,

     aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-97-IN. En:

     www.pnp.gob.pe/direcciones/…/LEY%20Nº%2029356%20LRD.pdfSimilares. [Consultada el

     04/02/2012]

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