La Admisión de los Hechos Vs el Cambio de Calificación Jurídica en fase de juicio oral.

La Admisión de los Hechos Vs el Cambio de Calificación Jurídica en fase de juicio oral.

Sentencia comentada. Delito de Violencia Sexual en perjuicio de adolescente.

Además de las máximas extraídas de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional (SSC) N° 1179 del 15/12/2016 (ver sentencia), se explanan un conjunto de comentarios y críticas que están estrechamente vinculados a la actividad probatoria. En las siguientes líneas, analizaré el carácter atípico de la conducta, en los supuestos de acceso carnal con adolescente, cuando la relación es consentida. Igualmente, se estudia, aunque someramente, la institución de la confesión en el sistema acusatorio penal, así como, la posibilidad de aplicar el procedimiento especial de admisión de los hechos al final o durante la recepción de pruebas en la fase de juicio oral. Asimismo, otros temas de ActualidadPenal, tales como, el recurso de apelación con efecto suspensivo.

MÁXIMA.- ¿Es posible procesalmente la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos al final o durante la recepción de pruebas en la fase de juicio oral? La respuesta no puede ser otra que negativa, toda vez que la oportunidad procesal para la concreción de la admisión de los hechos por parte del procesado es desde la audiencia preliminar —una vez admitida la acusación— hasta antes de la recepción de pruebas, en la fase de juicio (art. 375 del Código Orgánico Procesal Penal). Es decir, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos durante la recepción de las pruebas, en la fase de juicio oral, es extemporánea. Además, el procedimiento especial por admisión de los hechos supone que el acusado reciba una rebaja de la cantidad de pena, a cambio de que renuncie voluntariamente al derecho a un juicio y evite al Estado el costo del desarrollo de un proceso judicial, extremos que no se podrían alcanzar si se aplicara dicho procedimiento especial después de recibida la prueba, cuando el juicio oral ya se encuentra avanzado y no se le evita costo alguno al Estado.

MÁXIMA.- Pena. En virtud de lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que la persona juzgada admita los hechos objeto del proceso, el tribunal debe proceder a la imposición inmediata de la pena, siguiendo las directrices señaladas en el segundo aparte de dicha disposición procesal. Es decir, no cabe la revisión de la medida cautelar que había sido impuesta al procesado, pues la finalidad de aseguramiento de estas medidas se alcanza con la imposición inmediata de la pena luego de admitidos los hechos en tal procedimiento especial. Por lo tanto, en un hipotético procedimiento por admisión de los hechos el juzgado de juicio debió haber condenado al procesado o procesada e imponerle la pena, para luego dejar que el régimen de ejecución de esta lo ejerza el órgano jurisdiccional competente.

MÁXIMA.-  Confesión. La confesión no está prevista como un medio de prueba en el Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no impide que el acusado pueda reconocer su intervención en el hecho antijurídico que se le imputa y que esta declaración sea objeto de examen por parte del órgano jurisdiccional, en el sentido de que se verifique su verosimilitud al considerar el resto del acervo probatorio, lo que será apreciado por el juez o la jueza de juicio según la libre convicción, sana crítica o crítica racional, en virtud de lo señalado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, la confesión del acusado no está exenta de ser apreciada por el órgano decisor siguiendo las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos.

MÁXIMA.- En el caso de autos, el ciudadano Erick Alexander Camacho Fernández no procedió a aportar un medio de prueba para que sea vinculado a otros medios de prueba para así llegar a una sentencia condenatoria, sino que el mencionado ciudadano declaró con la finalidad de ser beneficiado con una reducción de pena frente a la posibilidad ofrecida por la jueza de juicio al aplicar el procedimiento por admisión de los hechos de forma extemporánea, como antes se señaló. Por lo tanto, el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado corre la misma suerte del procedimiento especial, extemporáneo, en el que se efectuó, es decir, es nulo.

MIS COMENTARIOS.

En las siguientes líneas, desarrollaré Mis comentarios y críticas a la sentencias dictadas por: a) la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), b) el Juzgado de Primera instancia en Funciones de Juicio y c) la Corte de Apelaciones, Sección Adolescentes, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

A los fines de fundamentar mi desacuerdo con los fallos dictados en primera y segunda instancia del proceso penal, seguido en contra del acusado, se observa que en fecha 24 de mayo de 2016, luego de quince (15) audiencias de juicio oral y privado (por tratarse de un delito de violencia sexual en contra de una adolescente de 15 años de edad), el juzgado de juicio, una vez cerrada la recepción de todas las pruebas y antes de las conclusiones emitidas por las partes, advirtió un cambio de calificación jurídica del delito por el cual se ordenó el pase a juicio en la audiencia preliminar, es decir, de abuso sexual a adolescente, agravado y continuado, previsto en los artículos 259, primer aparte y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los arts. 217 ejusdem y 99 del Código Penal, por el DELITO DE ACTO CARNAL CON ADOLESCENTE, CONSENTIDO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 378 del Código Penal, en concordancia con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo (sic) 217 de la Ley Orgánica para La Protección de Niñas Niños y Adolescentes; a pesar que, el Ministerio Público se opuso a dicho cambio y en su lugar consideró que la conducta desplegada por el acusado se subsumía en el tipo penal previsto en el art. 44 ordinal 2° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LOSDMVLV), esto es, ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, la juzgadora lo desechó acogiendo la advertida por ella y condenando al acusado por el delito de “Acto Carnal con Adolescente Consentido”, previsto en el artículo 378° de la legislación sustantiva penal.

Ahora bien, el siguiente comentario responde a una perspectiva estrictamente jurídica, pues a pesar de tratarse de un “delito grave”, ya que, cualquiera que sea la calificación jurídica, se trata de delitos que atentan contra el “ejercicio libre de la propia sexualidad y la disposición del propio cuerpo”, no quiere decir que sea indulgente ante la comisión de un delito que eventualmente pudo o no afectar la libertad o la integridad de una adolescente (víctima) en el citado proceso penal. Todo lo contrario, creo que la protección de cualquier bien jurídico es mucho más sensible y necesario cuando su titular es un sujeto vulnerable.

En atención a los actos procesales dictados en la audiencia de juicio, el tribunal consideró, una vez finalizada la actividad probatoria, que la conducta del acusado se subsumía en el delito previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal Venezolano, correspondiente al tipo penal de “Acto Carnal con Adolescente Consentido” y no, como lo consideró el Ministerio Público, en el delito de “Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable (44.2 de la LOSDMVLV), esto último, sin dar detalles y sin explanar motivo alguno de su opinión en contrario.

Entonces, si el A Quo consideró que se estaba en presencia del delito de  “DE ACTO CARNAL CON ADOLESCENTE, CONSENTIDO, sancionado en el Art. 378 del Código Penal Venezolano, y además, no estuvo de acuerdo en calificar el hecho, según lo consideró el Representante Fiscal, como “ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE”, regulado en al art. 44.2 del al LOSDMVLV, entonces ha debido decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa por atipicidad de la conducta, conforme a los artículos 304 y 300.2 del COPP, y así debió denunciarlo la Defensa del acusado a través de los recursos ordinarios y extraordinarios incoados.

En efecto, en sentencia n° 039 del 19/02/2004, la Sala de Casación Penal del TSJ señaló que el acto carnal con un adolescente, con su consentimiento, es atípico, ya que el primer párrafo del artículo 379º del Código Penal (hoy 378°) fue derogado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues según lo dispuesto en el artículo 684º de la citada Ley, se trata de una disposición que contraría las normas en ellas contenidas. La Sala de Casación Penal estimó necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), por ser una Ley especial, además con carácter “Orgánico”, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial. Es más, a mi juicio, la citada LOPNA, será de aplicación preferente frente a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuando tratándose de adolescentes –como en el presente caso-, se acredite la ausencia del “acto sexista. Caso contrario, de comprobarse el acto sexista, deberá aplicarse preferentemente la LOSDMVLV.  En el presente caso, a pesar de que la causa fue juzgada por un Tribunal con competencia especializada en materia de violencia contra la mujer, el A Quo determinó que la conducta desplegada por el acusado se realizó con el consentimiento de la adolescente, por lo que nunca existió violencia de género, es decir, no hubo acto sexista como elemento indispensable para la aplicación de la Ley Orgánica de Violencia, y esta, debió ser al menos, las razones por las cuales la juzgadora se apartó de nueva calificación jurídica dada por la Fiscalía del Ministerio Publico. Sobre la base de la aplicación de esta metodología, vale decir, de una perspectiva de género, se puede determinar si se está o no ante un hecho delictivo por razones de este tipo; de allí que para poder adecuar cualquier hecho punible dentro del contexto de la violencia de género, debe examinarse el mismo dentro de los límites que la definenSiendo así, se deduce que no toda conducta que se ejerza en agravio de una mujer debe considerarse necesariamente un delito de género, pues dicha acción debe ir acompañada del presupuesto objetivo de la existencia de una discriminación negativa hacia la mujer por el hecho de serlo, sin que pueda confundirse con otras intenciones del autor. Sobre el ultimo criterio del TSJ en materia de  violencia de género y el acto sexista ver mi video y comentarios en este enlace.

Corolario, la conducta consistente en mantener acto carnal con un adolescente, con su consentimiento, es atípica, por cuanto no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal.

La decisión n° 039, en ponencia del Magistrado  Angulo Fontiveros, desestimó por manifiestamente infundados los recursos de casación que fueron presentados tanto por la víctima como por el Fiscal del Ministerio Público, interpuestos en contra de la declaratoria sin lugar de la apelación que ejercieron en contra de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de juicio; es decir, tanto la decisión del Juzgado de Juicio como de la Corte de Apelaciones están ajustadas a derecho.

            En el juicio se le imputó al acusado el hecho de que mantuvo relaciones sexuales, es decir, acto carnal con una adolescente, a quien acababa de conocer en una fiesta. El tribunal de Juicio estableció que la relación sexual fue consentida por la adolescente. La motivación del fallo absolutorio, consistió en que según el primer párrafo del artículo 379º (hoy 378°) del Código Penal, fue derogado tácitamente por Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto se trata de una norma que contraría el artículo 260º de esta Ley Orgánica (LOPNA)l, que sanciona el acto carnal con adolescente, solo cuando se realiza en contra de su consentimiento, derogatoria que resulta de la previsión contenida en el artículo 684 ejusdem.

El criterio referido tanto por el Juzgado de Juicio como por la Corte de Apelaciones, expresamente aceptados por la Sala de Casación Penal, se fundamentó en que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solo sanciona- en el artículo 260º-el acto carnal realizado con adolescente, en contra de su consentimiento; y visto que el artículo 684º de dicha Ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, se concluye que el primer párrafo del artículo 379º – hoy 378° del Código Penal- el cual sanciona el acto carnal consentido en “persona mayor de doce años y menor de dieciséis años”, es una disposición contraria a lo dispuesto en el artículo 260º indicado y, en consecuencia, está derogado.

Por cierto, no logro entender este criterio y, por el contrario, debemos insistir en una modesta opinión que solo es atípica la conducta si el adolescente es mayor de 16 años y obviamente menor de 18, salvo que se configure el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 378º del Código Penal (promesa matrimonial); por el contrario, el acto carnal consentido, realizado con una adolescente menor de 16 años debe ser sancionado conforme lo dispone el primer párrafo del artículo 378º del Código Penal, norma que a mi entender, mantiene plena vigencia.

El artículo 260º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresa: “quién realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior”.

Esta disposición tipifica el delito de abuso sexual realizado en contra de un adolescente. Sanciona cualquier acto de contenido sexual, realizado con un adolescente, en contra de su consentimiento. Este artículo no se refiere a los actos sexuales realizados con adolescentes, con su consentimiento, sino solo como lo he señalado, a los actos realizados en contra de ese consentimiento. Igualmente si examinamos la Ley Orgánica, en ningún otro de sus artículos se tipifica como delito la conducta de quien realiza actos sexuales con un adolescente, con su consentimiento. Sin embargo, no puede concluirse que si esa conducta no está prevista como delito en esa Ley, necesariamente no reviste carácter penal, pues sería tanto como afirmar que los delitos que puedan cometerse en contra de los adolescentes, únicamente son los tipificados en la  Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Al examinar otras leyes penales, podemos precisar con facilidad que en ellas están tipificadas otras conductas que puedan realizarse en contra de los adolescentes, lo cual, en ningún modo podría considerarse como una vulneración al principio de legalidad de las penas (Ley praevia, escripta y estricta), ni el de los delitos (art. 1ero del Código Penal y 49.7 Constitucional).

La LOPNA expresamente deroga algunas disposiciones y, además, prevé la posibilidad de derogatorias tácitas. Así, del artículo 684º ejusdem, se evidencia que solo “expresamente” se derogan, con respecto a la materia penal, los artículos 413º y 439º del Código Penal. Pero, además, se prevé que también quedan derogadas…todas las disposiciones contrarias a la presente Ley”. Ahora bien, realmente será contraria a la Ley Orgánica, la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 378º del Código Penal?  Insisto NO, no lo es, por lo tanto, no está derogada.

Como sabemos, en el primer párrafo del artículo 378º citado, se sanciona el acto carnal con persona mayor de 12 y menor de 16 o los actos lascivos en personas de esa edad, con su consentimiento y sin que el autor sea ascendiente, tutor y sin que esté presente algunas de las circunstancias previstas en el artículo 375º del Código Penal. En mi opinión, esta disposición en nada contradice lo dispuesto en el artículo 260º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues, por el contrario, se trata de conductas distintas que, en protección del adolescente, se complementan. Un caso de disposición contraria a lo que dispone el artículo 260º de la Ley especial, sería por ejemplo, la que expresamente permitiera los actos sexuales cometidos sin el consentimiento del o de la adolescente, disposición que, en todo caso, no existe en nuestra legislación. Reitero, el artículo 378º sanciona una conducta distinta- no contraria- a la que tipifica el 260º de la Ley especial y es un ejemplo de conductas en perjuicio de adolescentes que están contenidas en leyes distintas a la  Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Concluyo este comentario señalando que solo sería atípica la conducta si el adolescente es mayor de 16 años y obviamente menor de 18 años, salvo que se configure el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 378º del Código Penal (promesa matrimonial y la mujer fuere conocida honesta). Por el contrario, el acto carnal consentido, realizado con un adolescente menor de 16 años, debe ser sancionado conforme lo dispone el primer párrafo del mencionado artículo 378º del Código Penal, disposición que no contraría- sino complementa- lo dispuesto en el artículo 260º de la Ley especial.

La Magistrada Blanca Rosa  Mármol de León presentó su voto concurrente, pues considera, entre otros argumentos, que, en el caso concreto, se debió “…escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente…”, sin referirse al asunto que he planteado  en estas líneas.

SEGUNDO.- De las actuaciones enmarcadas en el fallo que se analiza, se desprende que el Representante Fiscal solicitó, una vez que la jurisdicente advirtió el cambio de calificación jurídica, la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas, en virtud de haber surgido del debate nuevos elementos, como fue, el “consentimiento” dado por parte de la víctima –según la confesión aportada en el debate probatorio por parte del acusado- sin embargo, la Juez no materializó la suspensión del mismo y por el contrario, procedió aplicar el procedimiento por admisión de los hechos..

            Más que evidente el error in iudicando, no in procedendo –como lo afirmó la Corte de Apelaciones-  en que incurrió el A Quo al momento de advertir el cambio de calificación jurídica, pues con tal actuación vulneró el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva del Ministerio Público; éste, requirió la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas y preparar sus argumentos, dado que, según la confesión rendida por el acusado, la adolescente habría accedido al acto sexual con su aquiescencia o consentimiento. En el párrafo que precede este segundo comentario, comenté que la Magistrada Blanca Rosa Mármol  señaló que se debió “…escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente…”, en efecto, con ese fin el Ministerio Público solicitó la suspensión del juicio.

Respecto al acto carnal consentido por adolescente, lo que debe determinarse al momento de dictar una sentencia absolutoria o condenatoria es que el consentimiento del acto sexual, no haya sido manipulado por el sujeto activo en procura de su satisfacción sexual. Debiendo comprobarse si la víctima tiene la capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, debe determinarse si su voluntad fue vulnerada, manipulada o influenciada para consentir dicho acto sexual.  Sobre el tema del discernimiento a los fines del consetimiento de la adolescente ver aquí mi artículo.

TERCERO.- La Corte de Apelaciones, Sección Adolescentes, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fundamento en la Sentencia Constitucional Nro. 252, dictada en fecha 08 de agosto de 2014, señaló que la jurisdicente, cambió la calificación jurídica cuando ya había recepcionado las pruebas, no obstante para ese momento procesal, no se había realizado un análisis previo del bagaje probatorio promovido por las partes, entre el cual destaca principalmente, la declaración que como prueba anticipada rindió la adolescente; según la sentencia citada, “…el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar…”

            3.1- Al respecto, en anteriores oportunidades he señalado que, el artículo 333° de la Ley Penal Adjetiva consagra dos supuestos de temporalidad: 1.- “en el curso de la audiencia” y 2.- “inmediatamente después de terminada la recepción de la prueba”Por lo tanto, la obligación del juez de “advertir” a las partes de que los hechos imputados, por la forma en que están descritos en la acusación o por la forma en que se van presentado en el juicio oral, merecen una calificación distinta que la imputada por las partes acusadoras, al objeto de que se defienda y tome las previsiones de rigor, surge en dos momentos de la fase del juicio oral:

  1. En el curso de la audienciasi las partes no han considerado la posibilidad de un cambio de calificación. Por “curso de la audiencia” debemos entender el momento en que el juez ordena (ab initio) recibir y evacuar la prueba, para que las partes procesales desplieguen la actividad probatoria de cargo y descargo y ejerzan el control sobre ella.
  2. Inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas si no lo hubiere hecho antes, es decir, cuando ya no hay más pruebas por recibir. Además, del contenido de la norma se infiere que el legislador prefirió indicar “después de terminada la recepcióny no “después de terminada la evacuación, por cuanto es posible que conforme a los artículos 184° y 311°  del Código Procesal Penal existan pruebas que fueron objeto de estipulación entre las partes, haciendo desaparecer la actividad probatoria respecto a éstas.

              De lo anterior se colige, que le está dado al juez “advertir” en la etapa del juicio oral sobre un cambio de calificación jurídica en el curso o desarrollo de la audiencia, e inclusive,  inmediatamente luego de finalizada la recepción de los medios de prueba, sin que se requiera, por lo tanto,  realizar un análisis previo del bagaje probatorio promovido por las partes, como requisito sine qua none impuesto por la Sala, el cual, hace infierir, que si hubo un análisis previo del caudal probatorio, entonces la advertencia que haga el juez en torno al cambio de calificación jurídica, supone un pronunciamiento de fondo sin conclusiones ni contrarréplicas.  (ver aquí mis comentarios).

            Corolario, de lo anterior se desprende que, en lapso procesal comprendido entre el momento de inicio del debate, en el que las partes exponen sus alegatos de apertura, y aquel en que el juez ordena (ab initio) recibir y evacuar la prueba, le está prohibido al juez de juicio advertir un cambio de calificación jurídica. Este criterio se ve ratificado en la sentencia vinculante N° 1066 del 10/08/2015 (Ver SSC N° 1066 del 10/08/2015), ratificada en sentencia de la Sala Penal 235 del 16/06/2016 en la cual se estableció la prohibición de cambiar la calificación jurídica dada en la acusación fiscal, una vez que esta haya sido admitida y/o que el imputado haya admitido los hechos.

En tal sentido, indicó la Sala Constitucional lo siguiente:

MÁXIMA.- a pesar de que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, permite concluir que, cuando la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación, en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia; lo contrario implicaría la vulneración de los derechos fundamentales del imputado o imputada, toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de la acusación, es decir, comportaría una suerte de “engaño” en su contra.

MÁXIMA.- Le está vedado al Juez o Jueza de Control realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.

Sin embargo, seis (06) días antes, con fecha del 04/08/2015, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 545, señalo que la Alzada podía realizar cambio de calificación jurídica, fijando un “precedente jurisprudencia” de protección al derecho a la defensa que limita a la Corte de Apelaciones a no agravar la situación jurídica del justiciable, en caso de que constaten un error en la calificación jurídica otorgada a los hechos por el tribunal de control, cuya nueva calificación jurídica aumentaría la pena impuesta, por lo que se interpreta, a contrario sensu, que la Corte de Apelaciones, pueden hacer cambios de calificación jurídica in bonus, es decir menos gravosas, que rebajan la pena y no la aumentan, pero bajo la modalidad de una decisión propia, sin necesidad de que otro tribunal de control corrija dicha calificación jurídica, sino que la propia Corte de Apelaciones corrija el error en la calificación jurídica más benigna al enjuiciable, precisamente porque este supuesto no merma el derecho a la defensa.

Lo novedoso de esta sentencias en relación a la protección del derecho a la defensa, es que, la Corte de Apelaciones, en los casos de cambios de calificación jurídica a delitos más gravosos que los admitidos por los acusados y que conllevan a un aumento de la pena, vulnera el derecho a la defensa, y desnaturaliza el instituto de la admisión de los hechos, la cual lleva implícita una dosis de política criminal, cuyo atractivo para el acusado es precisamente la rebaja de pena, y que la Corte de Apelaciones recurrida desmejoró en perjuicio del penado, por lo que en suma la admisión de los hechos no puede significar una emboscada procesal para el enjuiciable terminar enfrentando una pena más alta que la prevista en la calificación jurídica, otorgada a los hechos por el juez de control, la cual admitió bajo una expectativa de rebaja de la pena.  Además, los jueces deberán deberán estar muy atentos con el principio de la prohibición de la reformatio in peius, tal como lo expongo en la Máxima3. SIGUE LEYENDO »

TERCERO.- Sobre la “Confesión”, ciertamente la misma no está expresamente prevista como un medio de prueba en el Código Orgánico Procesal Penal, pero se desprende de los artículos 132 y del principio de libertad probatoria regulado en el arrt.182, ambos de la citada Ley Procesal, en concordancia con los artículos 49.3 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho del acusado a ser oído, lo que hace posible que éste pueda probar lo que más le convenga y pueda además, confesar o reconocer su intervención en el hecho antijurídico que se le imputa y que esta declaración sea objeto de examen por parte del órgano jurisdiccional, en el sentido de que se verifique su verosimilitud al concatenarlo con el resto del acervo probatorio, lo que será apreciado por el juez o la jueza de juicio según la libre convicción, sana crítica o crítica racional y los conocimientos científicos, en virtud de lo señalado en el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal.

De acuerdo a lo señalado, la confesión tiene un valor indiciario que deberá analizarse con las demás “pruebas”. Admitir que la confesión por sí sola es suficiente para resolver el conflicto social, es igual a justificar el empleo de “pruebas ilícitas” o medios prohibidos como la violencia, coacción, engaño, es decir, la tortura física o psicológica, el uso de medio hipnótico o sugestopédicos, los efectos de fármacos y sustancias estupefacientes o bebidas capaces de enervar la voluntad de las personas.

La Sala de Casación Penal, concluyó que el acusado no aportó un medio de prueba para que sea vinculado a otros medios de prueba para así llegar a una sentencia condenatoria, sino que el mencionado ciudadano declaró con la finalidad de ser beneficiado con una reducción de pena frente a la posibilidad de someterse al procedimiento especial por admisión de los hechos ofrecida por la jueza de juicio de forma extemporánea.

Con el mayor respeto que merece la Magistrada ponente, en criterio muy personal, disiento absolutamente de la opinión asentada en el fallo que se comenta. Si bien es cierto que el acusado  hizo una confesión calificada en el juicio, asumiendo que realizó acto carnal con la víctima, pero con el consentimiento de la adolescente (excepción de hecho), y de esa forma obtener una rebaja extremadamente baja frente a la “extraña” posibilidad ofrecida por la jueza de someterse a un procedimiento especial de admisión de hechos, que a todo evento resultaba improcedente por extemporáneo y en consecuencia, violatorio del artículo 375 del COPP, no debía la Sala, como máxima garante de la legalidad y constitucionalidad del proceso, afirmar que el acusado “…no procedió a aportar un medio de prueba para que sea vinculado a otros medios de prueba para así llegar a una sentencia condenatoria…”, con lo cual, se le exige al procesado la carga de aportar la prueba de su culpabilidad, lo cual es absolutamente contrario a los principios que inspiran el sistema acusatorio y además contrario al principio constitucional de presunción de inocencia. Una de las principales características de la actividad probatoria en los sistemas acusatorios es el principio de unilateralidad de la carga de la prueba, el cual, se concentra en cabeza de quienes ostentan su condición de partes acusadoras, quienes deberán demostrar los extremos de la imputación delictiva, esto es, la corporeidad del delito y la participación o autoría del acusado, sin que éste tenga la obligación de demostrar su inocencia, y por lo tanto, con mayor razón, su responsabilidad penal. De igual forma, la carga de la prueba que debe soportar particularmente el Ministerio Público, se extiende a la refutación de las coartadas del imputado y a la exclusión de toda duda razonable respecto a su responsabilidad penal.

Lo anterior implica, que la confesión por más que sea espontánea, en este caso, calificada -lo que hace la diferencia respecto a la admisión de los hechos, la cual debe ser pura y simple-, no libera en ningún modo al Órgano Acusador de aportar una “mínima actividad probatoria” para acreditar el cuerpo del delito y la responsabilidad penal del acusado. Esta fue, justamente las razones por las cuales el Ministerio Público solicitó, luego del cambio de calificación jurídica advertido por la jurisdicente, la suspensión del juicio para promover nuevas pruebas y preparar sus argumentos acusatorios a los fines de desvirtuar la concurrencia del “consentimiento” alegado por el confesante, tal como lo exige el artículo 333 del COPP, suspensión que “extrañamente”, no fue materializada por el Órgano Jurisdiccional.

CUARTO.- La Admisión de los hechos Vs el Cambio de Calificación Jurídica en fase de juicio oral. En cuanto a la interrogante que hace la Sala Penal, acerca de ser posible procesalmente la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos al final o durante la recepción de pruebas en la fase de juicio oral, se observa que el acusado  hizo una confesión en el juicio oral para de esa forma obtener una rebaja de la pena ante la posibilidad ofrecida por la jurisdicente de someterse a un procedimiento especial de admisión de hechos.

Comparto en su totalidad el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, salvo mi reserva que señalo infra, por cuanto, la oportunidad procesal para someterse a la admisión de los hechos en fase de juicio oral, fenece justamente antes de la recepción de pruebas, según artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, no sólo por razones de certeza y seguridad jurídica, sino por la necesaria ordenación del proceso en beneficio de las partes, es decir, que el proceso se desarrolle de manera debida y no indebida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables atribuibles a las partes, en legado a la justicia. Por lo tanto, si el proceso penal constituye el instrumento fundamental para la realización de la justica, este fin último debe tomar muy en cuenta los medios con los que a ella se arribe. En consideración al artículo 49.1 Constitucional, según el cual, el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso, vale la pena recordar que su concepción y extensión no está limitado al acusado, también al Ministerio Público y a la víctima, es decir, a todas las partes, y debe el juez como principal garante de la constitucionalidad y legalidad de los actos procesales, permitir que este derecho no se ejerza de manera abusiva, en menoscabo de los derechos fundamentales de las demás partes, quienes también tienen un interés legítimo en que el conflicto social sea resuelto judicialmente conforme a las pautas del debido proceso y no de un proceso indebido.

Por lo tanto,  la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos durante o después de la recepción de los “medios de pruebas”, en la fase de juicio oral, resulta a todo evento extemporáneo.

Pero, ¿es posible procesalmente la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos al final o durante la recepción de pruebas en la fase de juicio oral, en aquellos casos en el acusado y su defensa han solicitado e insistido fervientemente en un cambio de calificación jurídica a lo largo del proceso penal, es decir, en la fase intermedia del proceso, incluso antes de ésta, en la audiencia de presentación de imputado o fase de investigación, y luego, en la etapa del juicio oral hasta antes de la recepción de las pruebas, siendo negada dicha solicitud por la autoridad judicial competente, pero luego, una vez evacuado todo el acervo probatorio, el juez o jueza, de oficio o a solicitud de las partes, advierte un cambio de calificación jurídica más benevolente para acusado?. Obsérvese que en este caso, el procesado insistió reiteradamente en el cambio de calificación jurídica para someterse al procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez arribada la causa a la etapa procesal correspondiente (intermedia y/o juicio).

Este caso, que no es un simple ejemplo de laboratorio, sino que tuvo lugar en el estado Cojedes y del cual mucho podría informarnos el Dr. Carlos Sánchez, gran amigo, la aplicación, a solicitud del acusado, del procedimiento especial de la admisión de los hechos, no debe entenderse como una mera fórmula que evita al Estado el costo del desarrollo de un proceso judicial, extremos que en principio, no se podrían alcanzar si se aplicara después de recibida los medios de prueba. Por el contrario, ante la posibilidad de obtener un cambio de calificación jurídica más benigna a la calificada por el fiscal acusador, la institución de la admisión de los hechos debe ser concebida como la garantía procesal y constitucional donde la solicitud y el consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines del proceso, pero cuya forma de autocomposición procesal o terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, no fue posible a pesar de las insistencia del justiciable en que se acordara el cambio de calificación jurídica, la cual, finalmente le fue advertida, pero más allá de los límites consagrados en el citado artículo 375 de la Ley Adjetiva. Si la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 numerales 5° y 6°, establecen la validez de la confesión espontánea, no implica que ella pueda tener el efecto de resolver el proceso por sí sola en la fase de juicio oral. Por ello, dichas disposiciones constitucionales son acordes con el efecto que el Código Orgánico Procesal Penal concede a la confesión pura y simple, es decir, bajo la forma de admisión de los hechos en su artículo 375, pues es aquí donde se cumplen las condiciones de espontaneidad exigidas por la norma constitucional y de comprobación probable de los extremos de la imputación delictiva, es decir, el cuerpo del delito y la responsabilidad penal (Pérez Sarmiento, “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”. Pág. 203); por lo que en supuesto excepcionales, como el planteado precedentemente, la confesión pura y simple al final o durante la recepción de los medios probatorios en el juicio oral que pueda conllevar a un cambio de calificación jurídica más apacible para el acusado, puede dar lugar a que el órgano Jurisdiccional, como garantía del debido proceso, la admita bajo forma de admisión de los hechos, con la rebaja de la cantidad de la penal, conforme al artículo 375 del COPP.

En torno a esta interesante propuesta, traigo a colación la opinión que al respecto nos proporciona, mi gran amigo, el Dr. Carlos Luis Sánchez Chacín, Abogado, Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas, correo electrónico: calschpenalista@hotmail.com, quien señala lo siguiente:

            “Dispone el legislador en el artículo 333 COPP, lo siguiente: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa…”. Consideramos que dentro de las razones que motivaron al legislador a incluir esta incidencia, se debe a que necesariamente el ser humano por naturaleza es falible, y al coexistir el error en la actuación diaria de los hombres, el proceso penal, específicamente el acusador (y jueces), no es ajeno a esa condición innata. Como consecuencia de lo anterior, creemos que necesariamente los errores de calificación deben ser corregidos durante el debate oral, siempre que los hechos imputados discrepen con la calificación jurídica provisional que el Ministerio Público endilgó en la acusación, y que para el momento de la audiencia preliminar, haya pasado desapercibido dicho yerro. Desde nuestro punto de vista cuando el legislador indica: “observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes”, denota que efectivamente el juez de oficio puede ejercer esta facultad advirtiendo la posibilidad de una calificación jurídica distinta, sin embargo, dicha actuación de oficio estará supeditada a la no consideración de las partes de una calificación jurídica distinta durante el desarrollo del debate. Al respecto, Pérez Sarmiento, opina lo siguiente: “Los errores de calificación son aquellos en que incurren los acusadores al determinar cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados. El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponde en modo alguno a la realidad. En este caso, los acusadores deben modificar la calificación, sin que ello signifique violación de los principios del sistema acusatorio, pues los hechos imputados no han sido alterados en lo más mínimo. Ya sabemos que cuando los acusadores no modifiquen voluntariamente la calificación, el tribunal podrá exhortarles a ello…” (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Sexta Edición, Vadell Hermanos,  Pág. 430-431).

            Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, una vez aperturado el juicio y posterior a la recepción de las pruebas (art. 375 COPP), como consecuencia de la advertencia que el juzgador realice a las partes de una calificación jurídica no considerada por ninguna de ellas (Art. 333 COPP), es un aspecto sumamente interesante, y que no puede ser visto como una simpleza de resolución indiscutida conforme al principio de legalidad procesal.

            En torno a este punto, considero necesaria la reinterpretación de la institución de Admisión de los Hechos a la luz de las garantías constitucionales del imputado. Si bien desde un punto de vista político criminal, puede considerarse que la admisión de los hechos (que se asemeja al Plea Guilty anglosajón), representa una decisión dirigida a optimizar el sistema de justicia, estableciendo formas extraordinarias y expeditas de la tramitación de los procesos penales, no podemos obviar, que dicho procedimiento especial implica también la renuncia a un Juicio Previo por parte del imputado (la renuncia a un derecho fundamental), y que en razón de esa renuncia (voluntaria, libre de coacción), es merecedor de una rebaja en la pena a imponer -de un tercio a la mitad- como beneficio de haber ahorrado los gastos propios del Juicio al Estado. En esencia,  el proceso penal constituye el sismógrafo del Estado de Derecho, esto debido a que en el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, se genera tensión entre dos intereses tutelados por ordenamiento jurídico; en primer lugar, la justicia penal efectiva, que consiste en la reducción de la impunidad sobre todo en los delitos más graves; y por otro lado, el resguardo de los ciudadanos que se encuentren en condición de sujeto pasivo de la relación procesal (imputado), quienes a la postre son quienes sufren directamente la afectación de derechos fundamentales como consecuencia de una persecución penal. Para evitar que el ejercicio del poder penal se torne abusivo o arbitrario, se establece un sistema de garantías dirigido a proteger al imputado de toda alteración de las reglas del juego (debido proceso), y es allí donde el Juicio Previo se erige como una verdadera barrera de contención de la arbitrariedad, ya que implica que nadie puede ser penado, sin haberse agotado un juicio previo, donde haya podido ejercer todos los derechos que las reglas del juego han establecido en su favor. Ahora bien, la Admisión de los Hechos, como procedimiento especial, consiste en una renuncia voluntaria, y libre de cualquier coacción por parte del imputado, a ese derecho a un Juicio Previo, en otras palabras, el imputado tiene derecho a renunciar al derecho al juicio previo (Y consideramos que es un derecho, por cuanto depende exclusivamente de su voluntad expresa y libre, en caso de algún indicio de coacción, presión indebida por parte del Estado, el acto es nulo), y lo hace conforme al procedimiento especial de admisión de los hechos, institución que es dicotómica en cuanto a los fines que persigue, ya que no sólo debe ser observada desde el estricto plano de economía procesal, sino que como se ha señalado, constituye un beneficio para el imputado como consecuencia de la renuncia a un derecho fundamental, que se traduce en una rebaja de la pena a imponer. 

            Desde este punto de vista, es evidente que el tratamiento de la admisión de los hechos, en cuanto a la oportunidad para su aplicación, da cabida a un interpretación extensiva, siempre en resguardo del sistema de garantías que asiste al imputado. Tomando en consideración, que el Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que los jueces de juicio no pueden cambiar calificaciones jurídicas desde el momento de la apertura del juicio oral y público, sino que deben esperar el devenir del desarrollo del debate (producción probatoria) para que puede aplicar el supuesto previsto en el artículo 333 COPP, ¿Por qué negar al acusado acogerse al procedimiento de la admisión de los hechos en pleno desarrollo del debate, más aun cuando el juez advierte un cambio de calificación jurídica por error en la calificación dada por el fiscal?, ¿Es la preclusividad (como formalidad tendiente a resguardar el orden procesal), lo suficientemente trascendente como para negarle a quien se ha visto perjudicado por un error, a acogerse a una institución procesal que ha sido establecido también en su favor (como ya hemos analizado)?, creemos que en este caso debe operar el antiprocesalismo, no puede el juez de juicio hacerse la vista gorda de un error que impregna todo el proceso penal, y mucho menos convalidarlo, y por ello al advertir el cambio de calificación jurídica, tampoco puede hacer recaer sobre el débil jurídico todo el peso de la consecuencia del error, que en muchos casos fue diligentemente advertido por el imputado y su defensa, y la complacencia o negligencia de los jueces en los estadios previos, no resolvió.

 

            Si el legislador consideró que era la posible la extensión de la oportunidad para admitir los hechos hasta antes de la recepción de las pruebas (antes del 2012 sólo era posible hasta la apertura del Juicio), entonces como cuestión de lege ferenda, debe tomar en consideración, la concurrencia de circunstancias sobrevenidas (Como las previstas en el artículo 333 o incluso lo previsto en el artículo 326 COPP) que permitan extraordinariamente la aplicación del procedimiento especial, más allá de la recepción de las pruebas, esto representaría una estocada a la tan dañina rígidez legal que nos invade cada vez que interpretamos una norma procesal, y es que para el Estado se seguirían ahorrando gastos de juicios, se ganaría efectividad penal, y además de ello se cumpliría con una función depuradora propia de todo proceso penal democrático.           

            Ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dio luces al respecto de la naturaleza de la admisión de los hechos, y sobre todo en cuanto a los fines que persigue la institución, en Sentencia Nº 1161 del 08 de agosto de 2013, mediante la cual en el procedimiento especial previsto en la Ley sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia, consideró aplicable la extensión del artículo 375 del COPP, en cuanto a la oportunidad para que el imputado se pueda acoger al procedimiento especial de admisión de hechos (esto debido a que la precitada institución procesal, está regulada en el artículo 104 de la referida ley, siendo que en el caso del contenido de ese artículo, la oportunidad preclusiva era hasta la celebración de la audiencia preliminar): 

Ahora bien, vista la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, la Sala estima necesario, por razones de equidad procesal, extender la oportunidad para la admisión de los hechos tal y como está prevista en el mencionado Código Orgánico,  a los fines de evitar que la institución de la admisión de los hechos sea aplicada de forma diferenciada en desmedro de las garantías que debe ofrecer todo proceso penal, sea este ordinario o especia; y en atención con los principios constitucionales pro reo, de celeridad procesal y justicia expedita; siendo además que el imputado admite los hechos a fin de conseguir a su favor una rebaja en la pena.” 

            Es importante traer a colación, Sentencia N° 342 de fecha 19-03-2012, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien asentó el siguiente criterio:

  “De manera que una vez admitidos los hechos, el Juez de Control, o de Juicio tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que le permite al acusado, en el caso de que no este de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse  siempre antes de la celebración del debate oral y público.

  Así pues, si el Ministerio Público decide cambiar la calificación jurídica en la fase de juicio del procedimiento ordinario, una vez admitida la acusación en la audiencia preliminar, ello no supone una modificación de los hechos… De esta forma la Sala concluye que la sentencia objeto de la solicitud de revisión, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 5 de diciembre de 2000, estableció como argumentos principales para declarar sin lugar el recurso de casación ejercido contra la decisión del 22 de septiembre de 1999 que dictó la Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que dicho fallo no violentó los derechos constitucionales del ciudadano: CÉSAR ENRIQUE LABARCA VILLASMIL, en virtud de que la aludida Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones no estaba obligada a mantener la calificación jurídica que dio el Fiscal del Ministerio Público en su acusación, es decir, que aunque el Juez no puede variar los hechos  de la acusación admitidos por el imputado, sí puede calificarlos según su prudente arbitrio, es decir, puede ser cambiada la calificación jurídica, si los hechos no son congruentes con la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la acusación” (Asimismo ver Sentencia Nro. 685 de fecha 5 de diciembre de 2007 y Sentencia Nro. 553 del 21-10-2008, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). 

            Como se vislumbra del criterio jurisprudencial antes citado, en nuestro país se manejaba la tesis de la admisión de los hechos de una forma distinta a la actualidad. Se tenía como admisión de hechos, la mera aceptación del pragma atribuido por el acusador, siendo que el acusado, podía no estar de acuerdo con la calificación jurídica y pena impuesta (Se admitía hechos más no el derecho), y ejercer recurso de apelación, para que la Corte de Apelaciones dictara una decisión propia, cambiando la calificación jurídica e imponiendo la pena correspondiente. Sin embargo, creemos que nadie admite un hecho sin prever las consecuencias jurídicas, un imputado admite el hecho dependiendo de la consecuencia jurídica a imponersele, en el supuesto negado de que un imputado decida admitir los hechos porque la calificación jurídica varió de Robo Agravado a Robo Simple, lo hace en la gran mayoría de los casos, porque la consecuencia jurídica es más benevolente, pero para la Sala Constitucional y la Penal, al ser la admisión de los hechos una cuestión meramente. 

            Sin embargo, ese criterio no cambio del todo, es oportuno indicar, que como consecuencia del fenómeno del zigzag jurisprudencial -lo que ha fermentado la inseguridad jurídica en los operadores de Justicia-,  en Sentencia del 08 de Agosto de 2014 de la Sala Penal con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, limitó al juez de juicio a cambiar calificaciones jurídicas, antes de la repceción de la prueba, señaló lo siguiente: 

Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar…”. 

            Señala nuestra máxima corporación de Justicia Penal, que los jueces de juicio tienen vedada la posibilidad de aplicar lo previsto en el artículo 333 en la apertura del Juicio Oral y Público, lo que a nuestra consideración, permite abrir una brecha, para que se reinterprete la posibilidad de extensión de la oportunidad para acogerse a la Admisión de los Hechos, posterior a la producción probatoria, con mayor razón, cuando el imputado y su defensa desde el inicio del procedimiento penal, han alegado y han tratado de demostrar que la calificación jurídica que el acusador otorgó a los hechos es errónea, y que como consecuencia de eso, no se produjo en las etapas tempestivamente la admisión de un hecho con un significado y consecuencia jurídica desproporcionado. Si el juez, advierte dicho error en el devenir del juicio, cómo puede entonces el imputado soportar sobre sus hombros la consecuencia del yerro del Estado.

 

            Podríamos decir que al imputado admitir los hechos, y estar en desacuerdo a la calificación jurídica, entonces le correspondería acudir al tribunal de alzada para lograr un cambio de calificación jurídica, como se había venido haciendo a nivel nacional conforme a las sentencias previamente analizadas, sin embargo, actualmente esto no es así, y dicha imposibilidad se fundamenta en la Sentencia N° 1066  de la Sala Constitucional con carácter vinculante, de fecha 10 de agosto de 2015, en la cual se estableció el siguiente criterio: 

“Así entonces, a pesar de que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, permite concluir que, cuando la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación, en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia; lo contrario implicaría la vulneración de los derechos fundamentales del imputado o imputada, toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de la acusación, es decir, comportaría una suerte de “engaño” en su contra. 

Además, la Sala observa que también le está vedado al Juez o Jueza de Control realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.

 De modo que, en el procedimiento especial por admisión de los hechos no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia, por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado o imputada cuando admite los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia”.

 Esta sentencia -por demás criticable- representa quizá el punto de partida de la necesidad de reinterpretar la figura de la admisión de los hechos, y esto debido a que como se ha señalado el imputado no sólo admite un hecho, al imputado le importa obtener un beneficio, y si no esta de acuerdo con la calificación jurídica por la consecuencia que de ella deviene, al considerar que es errónea, tiene derecho a no aceptarla, y acudir a alzada, pero si el juez de primera instancia, entiéndase el juez de control, queda vinculado a la calificación jurídica de la acusación que admite, y por ello, aun ante una admisión de hechos, la calificación jurídica no puede variar, mucho menos puede el Tribunal de Alzada engañar al justiciable (en términos de la Sala Constitucional), cambiando la calificación jurídica en su perjuicio, ante la resolución de un recurso de apelación. 

            Sostener hasta este momento, un criterio rígido en cuanto al alcance de la admisión de los hechos, representa a nuestro entender, una vulneración efectiva de los derechos fundamentales de los justiciables, apartando aquellos fines políticos criminales (economía procesal), que también se persiguen con el procedimiento especial que aquí se estudia, por ello consideramos que ante una nueva calificación jurídica advertida conforme al artículo 333 del COPP, y siempre y cuando el imputado y su defensa durante las fases previas al juicio hayan planteado un cambio de calificación jurídica por considerar errada la propuesta por el fiscal en el libelo acusatorio, debe otorgarse al imputado la posibilidad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos”. (Las negrillas son mías).

QUINTO.- Del efecto suspensivo del recurso de apelación. El Tribunal A Quo, es decir, el Juzgado en funciones de juicio, ante la solicitud fiscal de mantener privado al acusado, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo, consideró que  era inconstitucional hacer extensivo el efecto suspensivo recogido en el parágrafo del artículo 430 ejusdem. Adujo además, que el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente que: ‘Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta’, manteniendo así el espíritu del Código Orgánico Procesal Penal y del Principio de Primacía Constitucional. En tal sentido señaló:

“…el delito no se encuentra dentro de los establecidos en el parágrafo primero del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se condenó por un hecho admitido de acto carnal consentido; el hecho punible contiene una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado carece de antecedentes penales. Asimismo, la representación fiscal (sic) no fundamenta ni demuestra la corporeidad material del hecho por el cual se condena al acusado de autos para que merezca pena privativa de libertad; libertad que opera desde esta sala de juicio, cónsona con el principio establecido en los artículos 44.1 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Es inconstitucional hacer extensivo el efecto suspensivo recogido en el parágrafo del artículo 430 ejusdem. Hay que resaltar, que el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente que: ‘Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta’, manteniendo así el espíritu del Código Orgánico Procesal Penal y del Principio de Primacía Constitucional. El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la interposición de un recurso suspenderá su ejecución salvo que expresamente se disponga lo contrario, aunado al hecho que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona puede estar detenida sin una orden judicial y dado que esta juzgadora ha acordado medidas cautelares de libertad que se ejecutan desde la misma sala de juicio dada la naturaleza de las mismas, este derecho constitucional a la libertad está por encima del derecho que tiene el Ministerio Público de impugnar, además existen múltiples maneras de perseguir al acusado y asegurar que éste no evada las finalidades del proceso; de igual manera ha sido señalado en decisión de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, de fecha 31/07/2009, en la cual señala [sic] ‘En todo caso y sin perjuicios de las razones que puedan ser expresadas a favor de la constitucionalidad del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la sala estima que es pertinente, para efecto futuros, la expresión de la advertencia de que en el proceso penal que se encamina, dicha disposición legal no era impeditiva de la ejecución inmediata del decreto judicial de sometimiento de los imputados a medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad personal. En efecto …./… resulta incontrastable conclusión de que la antes citada disposición legal no constituye una regla absoluta porque la misma admite expresamente excepciones, una de las cuales es justamente, la que, en materia de apelación contra autos, preceptuó el mismo Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 449…’ (Subrayado del Tribunal) así pues, el Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda que se ejecute la decisión de medida cautelar dictada en sala y ordena la remisión del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede…’ (Folios 171 y 172 de la Pieza II de la causa principal), (Subrayado del Juzgado de Instancia)…”

           Al respecto, he comentado en múltiples oportunidades el muy criticado efecto suspensivo del recurso de apelación regulado en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal. De hecho, en octubre de 2016, interpuse ante el TSJ, DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar vicios de inconstitucionalidad, ya que, la ejecución de la resolución que ordena la libertad del imputado, no debe, por mandato constitucional (artículo 44.5 Constitucional) y legal (artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal), quedar suspendida y mucho menos condicionada a lo que resuelva la Alzada, ya que no estaríamos en presencia de la excepciones constitucionales para detener a una persona, es decir, para restringir la libertad personal, las cuales, por mandato del constituyente (49.1) la persona debe ser sorprendida in fraganti cometiendo un delito en todos sus supuestos, o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida legalmente por una autoridad judicial competente). Así pues, que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto o sentencia que acuerda la libertad o la absolución previsto en los artículos 374 y 430 de la ley adjetiva penal, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. (Para aclaraciones contactar roger@actualidadpenal.net)

Sobre el autor

ROGER LOPEZ administrator

Ex-asesor Jurídico del Magistrado Presidente del Circuito Judicial Penal Militar. Corte Marcial, Caracas. Abogado Mención Magna Cum Laude. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas. Especialista en Ejercicio de la Función Fiscal Mención Honorífica Suma Cum Laude. Egresado del Programa de Formación Para el Ingreso a la carrera Fiscal ( Escuela Nacional de Fiscales del MP). Investigador y Conferencista. Litigante. Consultor Penal. Docente pre y postgrado. Telfs.: +58 (0412)973.30.05/(0414)320.11.86 roger@actualidadpenal.net

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