Valor y Desvalor de la Prueba Indiciaria.

Valor y Desvalor de la Prueba Indiciaria.

Roberto Delgado Salazar, “Valor y desvalor de la prueba indiciaria”. Disertación en Fundación Universitas  (Venezuela), 17-6-20.

  Voy a disertar sobre este tema álgido y controversial. De extraordinaria significación en materia probatoria: la prueba indiciaria. La prueba indiciaria en cuanto a su pro y su contra. Lo que he llamado el valor y desvalor de esta prueba indiciaria o circunstancial; la llamada prueba lógica, inferencial, argumental, la prueba indirecta, que si bien ha tenido una extraordinaria importancia, porque a falta de las pruebas directas, como testigos de vista y confesión, a veces es necesario acudir a ese medio indirecto de comprobación de la autoría y participación en el hecho delictivo.

  Para comenzar me permito utilizar la expresión de ese gran probacionista colombiano, que fue magistrado, ministro de Estado, profesor  y rector universitario, gran autor de libros extraordinarios sobre el derecho probatorio, Antonio Rocha Alvira, diciendo que ninguna prueba sido tan alabada y combatida a la vez como la de indicios. Se la ha exaltado como si fuera la verdadera reina de las pruebas. También se ha negado su existencia como medio de prueba.  Para algunos autores,  –y para mí hasta en algunas legislaciones-, los indicios son una especie de presunción, la más precaria de todas; y para otros, exaltando su importancia, cualquier medio probatorio, en definitiva, se reduce a indicios.

  Obviamente que la descalificación del indicio como medio de prueba en muchos aspectos tiene que ver con la falta de consagración en algunas leyes procesales, o sea, de regulación expresa, sobre todo en este  sistema acusatorio adversarial que ahora tenemos en Venezuela en el que nuestro Código Orgánico Procesal Penal no contempla para nada la prueba indiciaria, ni siquiera utiliza la palabra indicio.

  El Indicio es y ha sido una prueba universal extraordinaria, de gran importancia en todas las legislaciones y en todos los sistemas, pero no deja de tener su debilidad, su fragilidad. El  desvalor importante que se presenta es porque el indicio es débil y muchas veces fácilmente desvirtuable, al que se pueden oponer los contra-indicios que desvirtúan su carácter dirigido a destruir la presunción de inocencia. Además, se debe señalar que ha tenido inadecuado tratamiento, no sólo por algunas personas que lo identifican a veces y únicamente hasta con el rastro que deja el delito  y ello en el entendido que la palabra Indicio viene del latín indicere, que significa indicar, o sea, señalar la huella, el rastro que se deja y se encuentra en el lugar del suceso y hasta el objeto y la persona, lo que muestra el dedo índice, por eso este dedo de la mano así se denomina porque indica o señala, y eso casi siempre no es otra cosa que el efecto del delito o su evidencia física.

  A mi parecer la expresión indicio viene más bien de lo indirecto, es decir, de lo que se obtiene inferencialmente como hecho indicado, partiendo de aquel rastro, de aquella evidencia física, directamente probados, directamente conocidos a través de de lo que acreditan otros medios, los medios de prueba directas e históricas, lo que se conoce como el hecho indicador.

  La prueba de indicios, la prueba lógica, inferencial o prueba circunstancial, ha tenido una importancia a través de la historia de todos los procesos como un medio indirecto de comprobación de un hecho, siempre partiendo de otros hechos acreditados con pruebas directas y, más aún ahora que nos rige un sistema acusatorio, de apreciación racional y crítica de la prueba. Pero  además de haber sido cuestionada y hasta negada la indiciaria como medio de prueba por muchos autores, también reconocemos que a veces no deja de tener su desvalor. La debilidad, la fragilidad que a veces posee es porque el hecho indicador en qué se fundamenta la inferencia puede ser obra fortuita, del azar o de la casualidad, la malicia o la falsificación.

   El indicio, o la prueba indiciaria, o la prueba por indicios, no fue contemplado como un medio de prueba en legislaciones de la antigüedad. Sin embargo, fueron muchas las decisiones de los tribunales populares de la antigua Grecia que fundaban su sentencia y sus condenas en base a indicios sin señalar expresamente qué se trataba de ese medio de prueba, ni siquiera había una regulación, una legislación que lo contemplará. Sin embargo, ciertas leyes antiguas hacían mención a circunstancias que podían ser consideradas, de acuerdo a lo que tenemos hoy en día como indicio, como un medio de prueba indiciaria a los fines de justificar el tormento, la tortura. Así tenemos la Constitutio Criminalis, la llamada Lex Carolina del año 1532, que establecía el tormento  para obtener la confesión, que sería la prueba directa y lo justificada ante ciertos hechos que se pueden considerar como indiciarios a la luz de la teoría moderna y la tipología de este medio de prueba:

  • La mala reputación del sospechoso y sus antecedentes, lo que hoy se trata como indicio moral o de oportunidad personal;
  • Lugares estuvo el sospechoso, relacionados con el crimen, lo que hoy conocemos como el indicio de oportunidad física;
  • La relación frecuente con autores de hechos similares y su propensión a delinquir;
  • La probabilidad del móvil, o sea, la motivación que pudo tener para cometer el hecho;
  • La huida del sospechoso. Hoy día muchos autores consideran que la fuga es un indicio revelador de un estado de conciencia culpable, hay otros que tienen un criterio totalmente diferente y que consideran que la persona busca su libertad a como dé lugar; y ello dependiendo si la huida o la fuga es del lugar donde se encuentra recluido o aquel donde fue o donde fue sorprendido o donde advirtió la presencia de la autoridad.

   Sobre esto de que la tortura se justificaba ante elementos que pueden considerarse indiciarios, cito a Jorge Rosell -en una de sus notas puestas en el grupo “Actualidad Penal”, al que  pertenecemos aquí en Venezuela y también personajes del exterior- cuando se refiere a su tocayo catalán Jordi Nieva Fenoll en su “Ultimo Código Inquisitivo”, de que en códigos catalanes se decía que no se podía atormentar a caballeros  y a mujeres embarazadas, a menos que hubieran serias sospechas en su contra. O sea, serías sospechas, serios indicios podemos entenderlo así, como en la citada Carolina

   Como antecedente en nuestra legislación venezolana podemos citar el Código de Procedimiento Criminal de 1893, donde el indicio aparece por primera vez definido como prueba indirecta, cuando decía que “es una prueba indirecta la fundada en indicios”. Pero además de eso, igual e regulaba la existencia de las presunciones. Creemos que los  indicios se deben entender como las mismas presunciones a la luz del proceso penal nuestro y desde hace tiempo, como  cuando en el artículo 279 del Código de Enjuiciamiento Criminal se establecía que los jueces podían deducir presunciones, vale decir, indicios, bajo el título “De los Indicios y presunciones”, al contemplas que los jueces pueden deducir “presunciones” de cualquier hecho distinto del hecho punible que se averigua, pero que resulte conexionado con éste de modo tal que sirva para demostrar su comisión, o explicar el modo o tiempo en que se perpetró o las personas que en el intervinieron, o sea lo que bien entendemos por indicio.

  Pero el indicio a veces ha sido inadecuadamente tratado por la legislación, aplicando lo que conocemos como la tarifa legal del sistema Inquisitivo que tuvo rigiendo en Venezuela, como en muchos países, antes de entrar en vigencia el 1 de julio de 1999 este sistema acusatorio que ahora tenemos. Lo llamo fundamentalmente acusatorio, porque no es acusatorio puro.

  El artículo 261 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal decía que el testigo inhábil se apreciaba como indicio más o menos grave – así de esa confusa en inentendible calificación de “más o menos grave” que varias veces se utilizaba-, pudiendo ser una prueba directa, aunque para entonces sea inhábil, no teniendo ahora inhabilidades testimoniales en las regulaciones del Código Orgánico Procesal Penal, ya que todos los testigos son hábiles dependiendo solo su eficacia de la apreciación racional y libre del sentenciador. Y más directo aún es el dicho del testigo presencial único, para el que la misma norma establecía que “en todo caso “podrá valorarse como una presunción grave”, o sea, a nuestro juicio, dándole ese tratamiento precario de que “en todo caso”.

  La anterior ley antidrogas llamada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, desde 1984 trataba sobre la figura del delator cuyo testimonio puede ser prueba directa, porque fue un protagonista del hecho y delata a otro coautor o copartícipe, lo que hoy conocemos como el informante arrepentido;  y en su artículo 75 le daba un valor de indicio grave, siendo que la misma ley, regulando un proceso penal inquisitivo y formalista, fue la introdujo en nuestra legislación el sistema de la sana crítica, al señalar en su artículo 170 que en ese procedimiento, la certeza judicial  deberá fundamentarse en los elementos que consten en autos, según la libre, razonada y motivada apreciación que de los mismos haga el juez, además de contemplar los indicios o pruebas circunstanciales  dentro del catálogo de medios dirigidos a la comprobación de los hechos, y en su reforma de 1993 se agregó en su artículo 190 que los jueces apreciarán los indicios que resulten en autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y en relación con las demás pruebas de autos, o sea el cúmulo suficiente de indicios que según muchos autores conducen a la plena prueba.

  No prefiero definirlo como plena prueba. Eso tiene un sabor a lo inquisitivo, a lo tarifado, al viejo sistema, cuando en el 261 del mismo COPP se establecía que dos testigos presenciales hábiles y contestes hacen plena prueba respecto a la materia sobre que recae su testimonio, prefiero decir ahora pura y simplemente, hacen prueba, conducen a la certeza, demuestran el hecho.

  En cuanto a definición, no la tenemos en nuestra legislación actual como en el ya citado código adjetivo de 1893, pero si la encontramos en el Código Procesal Penal colombiano de 2000, el que introdujo a la hermana República de Colombia al sistema acusatorio (después fue derogado por el actual, vigente de 2005), cuando definía el indicio como un hecho del que se infiere lógicamente otro hecho. Es la definición de lo que es realmente corresponde a la prueba indiciaria y en cuanto a esas exigencias de pluralidad y convergencia que consagró antes nuestra legislación las encontramos en varios códigos de otros países, especialmente  y como el vigente Código Procesal Penal peruano sobre la valoración de la prueba indiciaria, al exigir: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

  Veo al indicio como un verdadero medio de prueba, aunque no es un medio que no tiene un sustrato real documental o un órgano de prueba, como el documento, la inspección, el testimonio, la confesión, la experticia y la declaración de experto. Sin embargo, ha habido posiciones en contra, de importantes autores, como Clariá Olmedo quien dice que los indicios  no son pruebas y fundamentalmente funcionan como amalgama de las pruebas. Florián niega el carácter de prueba de los indicios y sostiene que solo son una vía indirecta para llegar al hecho desconocido. Viene siendo en realidad lo mismo, un método, una vía  o una prueba. Lo veo como prueba indirecta y lógica o prueba circunstancial como dicen los juristas del sistema anglosajón, como así lo define el gran utilitarista ingles Bentham. Manzini en Italia y  Devis Echandía en Colombia, consideran que los indicios son medios de prueba críticas, lógicas e indirectas. A diferencia de las pruebas históricas que son las verdaderamente representativas de hecho del cual se infiere el hecho indiciario.

   El italiano Framarino Dei Malatesta dice que los indicios no merecen una alabanza incondicional, una exagerada consideración, como algunos han dicho:  la verdadera reina de las pruebas. Pero tampoco merecen la excomunión, el que se desconozca su importancia y su valor, porque no cabe negar que a veces la certeza de un hecho, la certeza de una actuación punible, se produce por medio de indicios.

  En Venezuela podemos citar a Juvenal Salcedo Cárdenas, ex magistrado de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su libro que fue un trabajo de ascenso como profesor de la UCV, dedicado precisamente a demostrar el carácter probatorio de la prueba indiciaria: “Los indicios son Prueba”. También Pérez Sarmiento, quien dice que el indicio es un medio de prueba que vive en el argumento. El profesor de la Universidad Católica del Táchira Rodrigo Rivera Morales también avala nuestra opinión de que los indicios son una prueba indirecta, de carácter crítico y lógico, no histórica ni representativa del hecho indicado. No es pues un medio de prueba que tiene un sustrato o que tiene un órgano. El indicio es construido por el juez en la sentencia, luego del análisis valorativo racional y crítico de todos los medios de pruebas que se llevaron a un debate, que vienen siendo las pruebas directas e históricas demostrativas del hecho indicador, y que a través de ese argumento, de ese análisis, se llega al hecho indicado, al hecho desconocido, a la autoría o participación, a la culpabilidad del sujeto justiciable.

  El Tribunal Constitucional español reiteradamente le ha dado extraordinaria importancia a la prueba indiciaria y desde 1985 varios han sido los pronunciamientos en ese sentido. Podemos citar la del 17 de diciembre de 1985 cuando dice: “…en los juicios criminales no siempre es posible lograr la prueba directa, pero prescindir de la indirecta, la indiciaria, conduciría en ocasiones a la impunidad y provocaría una gran indefensión social”.

  Insisto: el error que se ha incurrido en el tratamiento de la prueba indiciaria, es también porque se le ha confundido con otras cosas, que no son propiamente indicios. Pero además, en el error de apreciación, cuando se considera a veces que las pruebas insuficientes, no convincentes, cuando más bien deben desestimarse, entonces se le da un valor de indicio, inadecuadamente. Aquella que no sirve, es simplemente indicio, como dicen algunos. Así, para ciertos autores y en ciertas decisiones, el indicio viene siendo como el basurero de las pruebas, todo lo que no sirve se mete allí. Por ejemplo -criterio que no comparto y que me he permitido censurar-, nuestra Sala de Casación Penal, cuando recién entrada en vigencia nuestra actual Constitución de 1999 en la Sentencia número  3 del 10 de enero del 2000, y otras más que han venido repitiendo este criterio, descalificando a la persona por la investidura de funcionario, le quitan su valor probatorio a las declaraciones que rinden los policías aprehensores. Ha dicho esa sentencia que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar,  porque ello sólo constituye un indicio de culpabilidad.

  Así, nuestros honorables magistrados de esa Sala de Casación Penal del año 2000, estaban prácticamente tarifado el testimonio de los policías como indicios, pura y simplemente, como indicios de culpabilidad. Me he permitido no compartirlo y hasta criticarlo en mis obras sobre pruebas, especialmente el “La Prueba Indiciaria y su Apreciación Judicial”. No se puede descalificar un testimonio en virtud de esa investidura. Sabemos el fondo de esto, sabemos el por qué y lo entendemos por las malas prácticas de muchos funcionarios policiales de sembrar evidencias, sembrando drogas y otras cosas, incriminar a como dé lugar a quien consideran, a su criterio que es culpable sin tener los elementos suficientes. Pero debió decir que en ese concreto caso y otros, que estos funcionarios no merecen credibilidad, no son confiables por la manera cómo actuaron y, por lo tanto, sus dichos no es que se le deben catalogar como simples indicios sino en todo caso  descalificar o desestimar sus deposiciones por no confiables, pero no establecer así una especie e inexorable regla, por lo demás prácticamente tarifada, aplicable a todos los casos de declaración policial.

 Los indicios tienen su característica muy especial: no tienen sustrato real o personal, se basan en inferencias, en razonamientos sobre lo que se prueba por medio directo. Insisto:  es una prueba pero indirecta, lógica, argumental, compleja y también fragmentaria, en el sentido que un solo indicio, por muy grave, no basta por sí solo. Siempre debe tener su concatenación con otro u otros indicios o con otras pruebas directas, por su fragilidad, por la debilidad, por el desvalor que a veces se presenta. Porque siendo una prueba indirecta, que no tiene un órgano de prueba, siempre puede desvirtuarse fácilmente y, por lo tanto, es importante la concatenación, la pluralidad, respecto a otras pruebas que pueden ser directas o indirectas.

Importante es conocer en la tipología de la prueba indiciaria, las clases de indicios de que han tratado muchos autores su valor probatorio y hasta el desvalor que cada uno puede tener:

  • El llamado por algunos autores, Gorphe entre ellos, indicio de participación. Los rastros en la víctima, del victimario. Rastros dejados por el sospechoso en la víctima del hecho o rastros traídos del sospechoso, que quedan en su ropa, en el lugar del suceso, en sus artículos personales, en su vehículo o en su lugar de habitación; manchas, huellas, sudor, esperma, impresiones digitales. Casi como una prueba directa, sin lugar a duda, si en su vestimenta o en su cuerpo se presenta manchas de naturaleza hemática, que pertenecen al occiso. Obviamente eso es casi como directa. Es llamado también como indicio necesario, o vehemente que casi se acerca a lo directo, casi como prueba directa, pero también se puede desvalorar o contraindiciar, cuando estos rastros pueden ser objeto de la casualidad, del azar o de la malicia, de la mala intención de un tercero que los colocó, que hizo como un trasplante, tanto de las manchas como de las huellas, como de las pisadas. Actividades que pueden perfectamente trasplantarse del lugar, una huella indubitada, a donde aparece después, como rastro del hecho.
  • El otro indicio importante es el de presencia. Presencia en el lugar del hecho o muy cerca del hecho, o a poco tiempo antes o después del hecho. Si el sujeto aparece realmente como que estuvo allí, en el mismo momento o a poco tiempo antes o después del hecho, y si no en el propio lugar, el lugar muy cercano, más o menos al momento del hecho y que pudo acceder con facilidad y sobre todo si conocía bien el lugar, sabía cómo acceder. Ese es el llamado indicio de oportunidad física o indicio de presencia, que también se desvirtúa, que tiene importante valor pero también el desvalor que puede darse porque su presencia pudo ser obra de la casualidad: llegó en el momento en que se había cometido el hecho o pasó por allí o pasó antes, sin tener que ver con lo acontecido y si bien él podía acceder con facilidad porque lo conocía muy bien, sabía cómo acceder, ello se desvirtúa cuando se demuestra que otra persona reunía también las mismas condiciones y podía haber estado allí o podía tener la misma vinculación con ese lugar donde se produjo el hecho criminoso
  • El indicio de capacidad para delinquir, llamado indicio de oportunidad personal o indicio moral: Las condiciones personales, físicas, intelectuales, la habilidad y la destreza, el conocimiento de la materia, los antecedentes y el modus operandi que había tenido en la realización de hechos similares en época anterior. Las tendencias de su conducta anterior pueden siempre reaparecer, como dice Dôhring. La vida anterior hace presumir que la posterior sea igual, ello puede ser cierto, pero no necesariamente cierto. No es que estaríamos regresando al superado “derecho penal de autor”. Nuestro derecho penal moderno es liberal y garantista, tenemos un derecho penal de acto, que lo que se juzga a la persona por el acto, por  el hecho que ahora se le atribuye, pero no por lo que es, y lo que fue antes, ni lo que hizo antes. No obstante, como es, como fue antes o como se comportó anteriormente puede ser indicativo de haber posiblemente cometido el hecho de ahora, o sea, su propensión a delinquir.
  • Según su condiciones personales, que pueden ser físicas, pero también intelectuales. Un hecho cometido con gran fortaleza física en una persona que reunía más o menos las mismas condiciones. Un estrangulamiento de un sujeto bien fornido tuvo que haber sido cometido por otro de iguales o superiores condiciones. Y si en el sector, en el lugar cercano donde se ejecutó esa acción sólo había uno que reúna tales condiciones de vigor y fortaleza física, de allí surge el indicio de capacidad para haberla cometido.
  • También las condiciones intelectuales, la destreza en el manejo de ciertos equipos, un delito informático lo tuvo que haberlo cometido alguien que maneja la informática, que conoce bien cómo penetrar para acceder a las claves encriptadas y emitir mensajes, por ejemplo, dirigidos a producir fraudes electrónicos de una cuenta bancaria, pasando los  fondos de una cuenta a otra para obtener un beneficio para sí o para otro, tuvo que haber sido alguien que conoce bien eso. Y si el único que en ese momento se encontraba en el lugar donde estaba el terminal de dónde se produjo el mensaje dirigido a hacer el traslado de fondos, esta persona entonces es el primer sospechoso, porque además del indicio de presencia, de oportunidad concurre en su contra el de capacidad u oportunidad personal por su conocimiento y habilidad sobre esta materia.
  • El llamado indicio de móvil o indicio psicológico. La motivación que lo impulsó a cometer el hecho, motivación que puede ser de odio, venganza, enemistad, pero también, fin de lucro y otros motivos. La motivación por algo, por una actuación del tercero o de la víctima. Una persona normalmente no se resuelve a cometer un hecho sin tener a la vista una ventaja directa o indirecta, positiva o negativa, material o moral, algún motivo para obtener cierto favorecimiento o cierta satisfacción para cometer el delito. También la motivación pasional, los celos. Por un tiempo se tenía que en cada delito, sobre todo en homicidio, donde no se descubre al autor, si había la duda, podría pensarse que estaba de por medio una mujer, como decía Alejandro Dumás, padre que en sus novelas judiciales acuño la frase: Cherchez la femme, busque la mujer. Por mucho tiempo ese motivo de celos ha tenido importante consideración.
  • Y los indicios de actitud sospechosa, precedente o posterior, conducta anterior sospechosa que indica que la persona estaba propensa a realizar el acto. Merodeo por el lugar, amenazas sobre la víctima, obtención del medio que después se determina como el que sirvió para acceder al lugar o para cometer el hecho, o la posesión de un objeto que de alguna manera pudo estar relacionado con esa conducta realizada, que puede ser desvirtuable, o de posible desvalor porque no todo merodeo por ese lugar es indicativo que estaba estudiando el terreno para llevar a cabo su fechoría, por muchas razones pudo haber estado pasando por ahí y hasta Distinto es preparar el terreno para actuar. Amenazas sobre la víctima:  la amenaza de una persona hacia otra que resulte víctima de un atentado o de una lesión o producida su muerte, indica que posiblemente fue esta la que lo produjo, aunque la amenaza tenga un tiempo considerable. Si es de inmediato, con más razón, pero no necesariamente debe ser así, porque  no obstante la amenaza, pudo haber intervenido otro al poco tiempo después. Igual la obtención del medio objeto de comisión del hecho pudo tener una justificación distinta de proveerse de un medio para su cometimiento. Todos estos son indicios de actitud sospechosa precedente.
  • También tenemos el Indicio de actitud sospechosa posterior, revelador de un estado de conciencia culpable. Ocultamiento del rastro o efectos del delito. Hacer desaparecer el instrumento, hacer desaparecer o esconder el producto del delito, la simulación y, para algunos, hasta la fuga, al ser sorprendido, todo ello como conductas que revelan una especie de carga de conciencia culpable.
  • La fuga, así considerada, como antes se expuso era una de las circunstancias que justificaban la tortura, el tormento. Muchos autores todavía lo sostienen como elemento de sospecha, como conducta indiciaria. No es lo mismo la fuga del lugar en donde se encuentra la persona recluida sometida a un proceso bajo una privación de libertad, que fugarse al momento en que advierte la presencia de la autoridad policial o de la presencia de la víctima en su persecución. Más comprometedor desde el punto de vista indiciario es esto último: sorprendido al momento del hecho o al poco tiempo después y rápidamente se va del lugar, o trata de evadirse cuando se encuentra ya recluido. Muchas razones puede tener la persona para fugarse, porque no quiere estar sometido a las condiciones infrahumanas de nuestro régimen carcelario, de nuestros reclusorios, como son en toda Latinoamérica. O se fugó, no porque es culpable (eso del “que no la debe no la teme”, fue en algún tiempo). Pero también se teme estar involucrado, incriminado en algo sobre el cual no tuvo vinculación alguna. O  no quiere estar sometido un proceso que él considera injusto, que no le corresponde a él, y menos en las condiciones del lugar en donde se encuentra recluido. Pero son muchos los autores que han sostenido siempre que la fuga es un elemento indiciario de “conductas reveladoras de ese estado de conciencia culpable”, como lo expone el francés Gorphe
  • También regresar al lugar del hecho: Siempre se ha dicho que el delincuente después de cometer el hecho regresa por algún motivo o para ver las consecuencias del efecto que se produjo. Ese comportamiento sorpresivo también es indicador que algo tuvo que ver con ese hecho y hasta enterarse bien de su resultado. Como actitud sospechosa a posteriori son también las expresiones que puede haber proferido el sujeto relacionadas con ese hecho: ufanarse, expresar satisfacción por su resultado, por la muerte de su enemigo, de la persona a quién no quería vivo. Pero pudo haber tenido esa razones para sentirse satisfecho sin haberlo hecho. Hay un valor importante en eso: estar expresando satisfacción o de alguna manera sentirse satisfecho, como reconfortado porque su enemigo fue muerto. Obviamente es indicador que en algo tiene que ver con ese hecho. En un sentido inverso, denotar arrepentimiento, reproche, turbación frente al cadáver. No como el dolor de ver al ser querido en esas condiciones, sino la persona que de alguna forma se ha turbado ante la presencia de su víctima y está denotando arrepentimiento, se está auto reprochando;
  • El indicio de posesión: Posesión injustificada de elementos, de objetos comprometedores encontrados en poder del sospechoso, bienes, beneficios, que se consideran que son productos del delito, proximidad con el hecho, en tiempo y espacio. Así lo expresa el autor argentino Cafferata: “La posesión que se le encuentre de objetos relacionados con el hecho, de armas, instrumentos, si no puede justificar, esa tenencia…implica un índice importante de injustificada posesión, que puede ser desvirtuado, que se puede ser también destruido contra indiciariamente, si se logra de alguna manera demostrar la justificación del porque se lo entregó:
  • Indicio de mala justificación o falsa excusa: La falsedad con que pretende el sujeto desvirtuar las pruebas, la llamada falsa coartada. Una coartada totalmente inverosímil, no creíble, La persona trata de demostrar que se encontraba en un lugar distante, y eso se desvirtúa, porque no es posible, porque lo detienen en determinada ciudad, lugar cercano al hecho y él hace ver que no pudo haber sido porque estaba en una ciudad mucho más distante, a muchos kilómetros, siendo inverosímil por no posible. Esa falsa e inverosímil coartada, esa mentira, por supuesto que no lo incrimina como tal. Tenemos siempre que reconocer que él es el único órgano de prueba que tiene derecho a mentir sin que ello lo perjudique, sin que por ello pueda ser sancionado, porque en nuestra Constitución y en la mayor parte de nuestras constituciones en Latinoamérica y en Europa se le reconoce no estar a reconocer culpabilidad, como no está obligado a declarar, que tiene todo el a guardar silencio y hasta mentir. No está obligado a decir la verdad. Sin embargo, no es igual la simple mentira de quien niega haber cometido el hecho y hasta haber estado en el lugar, que la maliciosa falsedad de quién trata, por ejemplo, de atribuirle a otro ese hecho criminoso, o expone una coartada o una excusa totalmente inverosímil, nunca creíble, para perjudicar o desviar la investigación, o expone una excepción de hecho para justificar su conducta, ya no negar el hecho, sino aceptar el hecho, pero exponiendo un motivo que puede excusarlo.

   Un ejemplo un poco traído por los cabellos: Me defendí porque él agarró la motocicleta levantó en peso y me la fue a tirar encima, y yo saqué el cuchillo para defenderme y se lo clavé. Absurdo, inverosímil, contrario a la naturaleza de las cosas. Increíble esa versión, que más bien concurre a desvirtuar la excepción misma de hecho, aunque no hayan otros elementos que concurran a destruirla, a desvirtuar su declaración como confesión calificada justificadora de conducta, o que de alguna manera que sirva de atenuación.

  • Pero también se puede considerar como indicio cualquier otra conducta sospechosa, no dentro de la tipología que hemos mencionado, que han referido otros autores: Por ejemplo, las relaciones que el sujeto pueda tener con otros sujetos vinculados al tipo de delito, si tiene propensión a cometerlo, la reparación del daño causado por el delito, pero a lo mejor reparó el daño porque se condolió de la víctima. O la oferta de indemnización. Ahora bien, en casi todos los códigos de Latinoamérica que conozco están los acuerdos reparatorios. El acuerdo reparatorio a veces se celebra no con el culpable del hecho, porque quiere salir del problema pagándole la víctima, resarciendo el daño que otro a lo mejor causó. Pero lo normal es quien hace una oferta de indemnización, es porque es el autor del hecho. Parecido a la admisión de los hechos que está en muchos códigos. La admisión de los hechos es una forma de autocomposición procesal, no es una prueba de confesión. Implica que a solicitud delo imputado se le imponga una sentencia condenatoria, forzosamente condenatoria, sea o no sea culpable; y a veces hasta por consejo de quién patrocina su causa, el defensor. Admite el cargo, acepta el cargo de que se trata, haciéndolo para poner término anticipado al proceso, y evitar un juicio, y quitarse el problema de encima con una pena menor, una pena sustancialmente rebajada.
  • También se puede considerar como de valor indiciario, el reconocimiento de conocer del hecho sin que se le haya inquirido. La persona que denota saber mucho, conocer realmente qué fue lo que pasó y cómo pasó, y narrarlo sin que lo estén investigando y sin que lo están inquiriendo. Eso también se puede tener de alguna manera como indicio, por eso de que sabe mucho y por algo debe ser, pero igual puede ser desvirtuado porque realmente esa persona tuvo la información de lo sucedido y quiere cooperar con su esclarecimiento.   En otro sentido, la reiterada e insistente negativa de ser el autor. Se le investiga, y a primera mano empieza de una vez negando, negando, negando insistentemente y hasta de una manera altisonante, como se dice en el argot policial, el que mucho se excusa también se acusa, que por el contrario bien puede ser que realmente era inocente y lo hace vaale con esa forma de oponer su negativa. Pero por otro lado, ya no reconociendo conocer mucho el hecho, ya no reiterando su negativa sino manteniendo un silencio, una impasibilidad o indiferencia total ante el hecho. Un hecho ocurrido, por ejemplo, en su residencia, en su morada, un hecho grave, aparece un cadáver, y el dueño o habitante tranquilamente pareciera no importarle que fue lo que pasó y actúa con indiferencia, con total silencio, no da ninguna explicación, se calla. El silencio también es lícito, no está obligado a declarar, pero la forma en que se comporta, de una manera, tan impasible, indiferente, lo hace sospechoso del hecho, lo cual también puede tener su desvalor, demostrando que es así, que esa es su manera normal de comportarse ante esa situación y cualquier otra por muy grave que sea.

  Un solo indicio, aunque muy significativo que sea, aunque muy vehemente y cercano a la prueba directa, siempre se ha de tener como insuficiente para una declaratoria de culpabilidad, se requiere un reforzamiento, un concurso convergente, el indicio aislado debe ser complementado con otro u otros, que se relacionen con otras pruebas. Como tradicionalmente se ha dicho: un cúmulo suficiente de indicios hacen plena prueba contra la persona sobre quien recae ese medio indiciario. He dicho que no me gusta utilizar la expresión “plena prueba” porque lo veo muy identificado con el sistema inquisitivo. Prefiero hablar de que hace prueba, que produce convicción y certeza para dar por establecido un hecho, para acreditar la autoría y la participación en el delito.

  El desvalor de los indicios tiene que ver con la concurrencia de los contraindicios, los llamados indicios de disculpa, es el indicio a la inversa, indicio de descargo, la circunstancia infirmativas del delito.  El indicio es una circunstancia afirmativa de la posible autoría y culpabilidad. El contraindicio es una circunstancia infirmativa, anulatoria, desvirtuadora del elemento indiciario. Hechos indicadores que son concurrentes de una manera eficaz a desvirtuar ese mérito probatorio de los indicios: el accidente, la casualidad, el caso fortuito, la coincidencia, la semejanza. Accidentalmente pasó por allí, dejó ese rastro y más nada, llegó al momento pero no fue el, fue otro, el rastro o efecto del delito quedó allí por obra fortuita o fue colocado, plantado por otra persona con mala intención. Hubo un caso importante, en el cual se incriminó indiciariamente y se sancionó con una condena a muerte a una pobre dama de París, en la Francia del siglo XVI de lo que hablaremos al final de esta disertación-

  La coincidencia o la semejanza sobre las condiciones personales, son importantes pero no necesariamente indicadoras, puede ser que el sospechoso tenga esas condiciones personales de fortaleza, de vigor, de fuerza corporal, pero también de destreza y de habilidad del manejo de ciertos equipo de conocimiento de una materia. Pero eso puede ser coincidente, porque hay otros que pueden tener la misma condición y no necesariamente fue él. También la actuación maliciosa de un tercero, la intervención de una tercera persona que buscando inculparlo, perjudicarlo, le siembra la evidencia, le coloca el rastro, la llamada falsificación de prueba contra un inocente.  Es perfectamente posible que una huella dactilar sea trasplantada, que sea tomada del lugar donde esté la huella indubitada de un documento,  colectarla y llevarla para implantarla allí en el lugar del hecho o en el instrumento utilizado para cometerlo, eso es perfectamente posible desde el punto de vista criminalístico. Es una siembra de evidencia, es una falsificación de prueba.

  Hubo un caso,  en París, en el siglo XVI. Una pobre criada de una dama rica de la sociedad parisina, que fue juzgada por el hurto de unas monedas de oro, unas joyas y unas prendas sacadas del cofre donde esta dama, su patrona, las tenía guardada. Sólo la criada estaba en la casa cuando las monedas y joyas desaparecieron e iban desapareciendo día a día y no fue una sola vez, mientras todo esos días que se sustraían, ella estaba allí, era la única que trabajaba, la única que habitaba junto con la dueña de la vivienda y, además de eso, sólo ella sabía que la dueña guardaba las monedas y joyas en ese cofre. Sólo ella podía saber dónde estaban las llaves del cofre, posiblemente la señora le tenía una gran confianza. Ella conocía todos los pasos y movimientos de su ama. Lo narra como un hecho que realmente aconteció  Francois Gorphe  en su Apreciación Judicial de Las Pruebas y también lo refiere Jeremías Bentham, en su Tratado de Pruebas Judiciales. Para darle un poquito más de picor al cuento voy a decir que también una moneda fue encontrada oculta en su dormitorio, además, la precariedad económica de la mujer, posiblemente mal pagada y tenía urgencia económica. De todo lo real anterior surgían los indicios de presencia, de oportunidad física y oportunidad personal, porque ella era la única que podía haber sido y no otro. Además de laa posesión injustificada que me atrevo a agregar, de uno de los bienes productos de la sustracción, y también el fin de lucro. Pero en verdad, según lo exponen  como hecho cierto los citados autores, fueron esos indicios de presencia y oportunidad los que bastaron para condenarla, y se le impuso la pena de muerte, que fue ejecutada.

  Después se desvirtuó todo. Se demostró su total y absoluta inocencia, pero de la cárcel se sale algún día, del hueco del cementerio nunca, la pobre mujer fue ejecutada siendo inocente ya que las monedas siguieron desapareciendo día tras día, y la dueña se dio cuenta de que cada día faltaban monedas aritos de oro, por lo que informa a la policía y la policía se presenta, se monta una vigilancia permanente, y se logra descubrir que una urraca -un pajarraco de esos que tienen la costumbre de tomar cosas de un sitio y llevarlas a otro lugar-, se metía todas las noches por la ventana, llegaba al cofre, y por una rendija metía el pico, sacaba una moneda, la llevaba y la ocultaba en un sitio, y después en otro, la llevaba y ocultada  en la pata o en la copa de un árbol, en el techo de la casa, hasta en un basurero.

  No fue obra de un tercero, sino de un caso fortuito, la obra de un animal, de esa urraca ladrona, el contraindicio por la coincidencia y circunstancias aparentemente comprometedora.  Esto fue real según Gorphe y  todos los años, en París, cada vez que se cumple aniversario de la ejecución de aquella pobre doméstica, se celebra una misa, la llamada Misa de la Urraca. El pueblo de París la bautizó así, no con el nombre de la víctima, de la ejecutada, sino el de la urraca. Y esto que fue real, se llevó al teatro y hasta una ópera compuesta por el gran Rossini, la llamó La Gazza Ladra, o sea en español La Urraca Ladrona, se hizo muy famosa y con una extraordinaria y hermosa música de la que me voy a permitir ya para concluir, hacer que se reproduzca una parte la obertura de esa hermosa ópera para finalmente deleitar esta disertación que con ustedes he detenido. Que la disfruten.

Sobre el autor

ROGER LOPEZ administrator

Ex-asesor Jurídico del Magistrado Presidente del Circuito Judicial Penal Militar. Corte Marcial, Caracas. Abogado Mención Magna Cum Laude. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas. Especialista en Ejercicio de la Función Fiscal Mención Honorífica Suma Cum Laude. Egresado del Programa de Formación Para el Ingreso a la carrera Fiscal ( Escuela Nacional de Fiscales del MP). Investigador y Conferencista. Litigante. Consultor Penal. Docente pre y postgrado. Telfs.: +58 (0412)973.30.05/(0414)320.11.86 roger@actualidadpenal.net

2 comments so far

Krys ArcilaPublicada el10:00 am - Ago 7, 2020

Excelente artículo, muy completo en sus explicaciones y nada deja en duda. El transcurso de la lectura resulta muy emocionante hasta el final en el cual la anécdota francesa es el broche de oro de un artículo genial.

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