PorProf. Roger López

prisión permanente revisable, prisión preventiva, prisión provisional

¡Delitos Inexcarcelables!, ¿en Venezuela?

Introducción.

La Alarma Social y la Peligrosidad del Agente, parecen ser dos elementos suficientes y necesarios para eliminar el Principio  de Afirmación de Libertad y justificar el Encierro Indefinido.

En Venezuela la presión de la opinión pública, los intereses políticos y las tendencias autoritarias, han marcado en más de una oportunidad a tener que aseverar erradamente que toda afirmación de principios y de garantías pueden conllevar a la impunidad en favor del imputado (que no es delincuente, por cuanto no ha sido condenado) y, sin estar al tanto, se incorporan en un contexto absorbente y totalitarista que en nada contribuye a combatir la creciente inseguridad. Al respecto, considera el autor de este post que, en Venezuela, se asume la errada idea que a quien se le atribuya la comisión de un tipo penal se le debe constreñir con prisión preventiva; es decir, dicha medida es interpretada como regla y no como excepción, según determinados y cuestionables criterios jurisprudenciales asentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente en materia de delitos de drogas y violencia de género. No obstante, es claro que, las garantías constitucionales se traducen en mecanismos que permiten el efectivo goce de los derechos de las personas y constituyen una limitación frente a cualquier injusta e infundada injerencia estatal en el ejercicio del ius puniendi, ya sea, limitando ese poder o repeliendo el abuso.

En ese sentido, la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en la Américas 2017, pág. 64-65, señaló en cuanto a la prisión preventiva que, “en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede excluido del régimen establecido para el cese de la prisión preventiva o, que determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legítimos de discriminación, por la sola circunstancia de responder a estándares como alarma social, repercusión social, peligrosidad o algún otro…”.

Es por ello que deben hacerse múltiples consideraciones que resultan convenientes al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando como principales fundamentos el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, que le imprimen a ésta una naturaleza jurídica eminentemente instrumental y provisoria. Sin embargo, la mayoría de los jueces imponen dicha medida con fines estrictamente preventivos (prevención general), tomando en cuenta factores ajenos a la garantía procesal o jurisdiccional del principio de legalidad, como la repercusión social por el tema de litigio, la peligrosidad del autor (con toda la carga que significan los estereotipos para el derecho penal) o la urgencia de combatir la inseguridad, todo lo cual, caricaturiza el objetivo de la prisión provisional y tienden a conculcar derechos constitucionales que hacen de las mentadas garantías, simples disposiciones sujetas a restricciones por vía jurisprudencial. Entonces, ¿qué papel juega en estos casos el principio de inocencia y afirmación de libertad?

La Prisión Cautelar Vs la Pena.

Por una parte, afirman la jurisprudencia venezolana asentada por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y los autores que la sostienen -casi la totalidad de la doctrina- que la prisión preventiva no es lo mismo que una pena, pues no tiene un fin en sí misma, sino que, se limita a ser un medio instrumental a través del cual se logra llevar el proceso penal adelante y la aplicación de la ley sustantiva. En consecuencia, “no hay reproche moral, no se busca intimidar ni ejemplificar y se basa tan solo en una presunta peligrosidad ante la sospecha de que el sujeto cometió un delito”.

Sobre el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

En efecto, sobre la prisión preventiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez contra Ecuador, en sentencia del 21 de septiembre de 2007, acogió la Tesis Procesalista y señaló que para la conformidad de la prisión preventiva con la CADH (1969), la posibilidad de privar cautelarmente a una persona de su libertad debe tener como fin único la neutralización de un peligro procesal, es decir, para que el acusado no impida el desarrollo del proceso o eluda la acción de la justicia.

Esta tesis, además de garantizar el principio de afirmación de libertad, ubica al encierro preventivo dentro del marco constitucional, partiendo del principio de presunción de inocencia consagrados expresamente en los artículos 49.2 de la CRBV (1999) en concordancia con el art. 8 del COPP (2012); artículos 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH, 1969) y 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1976), como principio central -inspirador de la disciplina constitucional del proceso – pasando por el derecho a la libertad ambulatoria consagrado en el artículo 50 del texto constitucional, así como los artículos 9.1 del PIDCP (1976) y 7 de la CADH (1969), que garantiza el derecho de transitar, entrar, permanecer y salir del territorio venezolano; y, por último, el derecho al juicio previo que exige sentencia firme para restringir la libertad personal.

Sobre los delitos Excarcelables.

Hasta ahora, hemos partido del criterio que, ni el peligro de fuga ni el de obstaculización pueden estructurarse partiendo de presunciones legales absolutas que no admiten prueba en contrario, ni relativas, que permiten prueba en contrario, pero desplazan la carga probatoria al imputado. Es decir, se postula el principio que no existen delitos inexcarcelables, toda vez que la pena conminada en expectativa ya no podrá utilizarse como único fundamento de la privación de libertad cautelar del imputado. En ese sentido, la SSCP-TSJ n° 218 del 18/06/2013, dio un salto a favor de esta tesis procesalista al dictar un fallo que elimina el dictado automático de la prisión preventiva basado en el cuantum de la pena, reemplazándolo por el criterio de que la prisión provisional sólo se debe decretar cuando existen peligros procesales acreditados en la causa, destacándose que “la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido”.

Delitos Inexcarcelables, ¿en Venezuela?

Son diametralmente opuestos a la tesis procesalista objetivos distintos a asegurar las finalidades del proceso y la comparecencia del acusado al juicio, tales como disminuir la inseguridad, contrarrestar la posibilidad de reiteración delictiva, aplacar la alarma social producida por el delito o la peligrosidad del agente, los cuales, no constituyen fines instrumentales sino fines sustantivos o propios de las penas, tal como se verá infra, respecto a los delito de violencia machista o de género y delitos de drogas.

Tesis sustantivista de la prisión preventiva.

Me refiero al criterio sustantivista de la prisión preventiva, el cual, es propio de aquellos sistemas de juzgamiento penal en el que la prisión cautelar juega un papel exitoso en la investigación, convirtiendo el principio de afirmación de libertad en una excepción. De acuerdo a esta tesis, la legislación es la que regula su procedencia como la denegatoria de la excarcelación, tomando en cuenta para ello, la cuantía de la pena en expectativa, el tipo de delito imputado, la extensión del daño causado, las circunstancias personales, la repercusión social del hecho, la reincidencia o la peligrosidad. En efecto, para quienes se alinean con esta tesis, “la prisión cautelar tiene como objetivo fundamental, impedir la reiteración del delito y satisfacer las necesidades de defensa social contra la peligrosidad del imputado” (Roger J. López M.). Esto, para el autor Roger López, significa que a la sociedad hay que protegerla sin importar el costo de las garantías constitucionales, es decir, no importa los medios, sino, el fin.

1. Delitos de violencia machista o de género.

Ahora bien, aun cuando la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia favorecieron la tesis procesalista, contradictoriamente la propia Sala Constitucional en su fallo vinculante N° 331, del 02 de mayo de 2016, acogió finalidades sustantivistas típicas de la ideología de la defensa social, reformando los supuestos de procedibilidad previstas por el legislador para adoptar la prisión provisional, prohibiendo otorgar la excarcelación a las personas imputadas en determinados delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señalando que:

Dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y más adelante, expresa:

El hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como presunción iure et de iure (no admiten prueba en contrario) en los delitos imputados por el Ministerio Público, cuales fueron violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes.

En efecto, la Sala utiliza el peligro de fuga, pero los indicadores que miden ese riesgo residen en el cuantum de la pena en expectativa y la naturaleza del delito, situación que desdibuja el principio de afirmación de libertad, por cuanto, la aplicación automática de la prisión provisional no permite invocar motivo alguno para revertir el criterio jurisprudencial, lo cual, no solo libera al Ministerio Público de la obligación de demostrar por qué el imputado debe estar privado de libertad, sino que además, la defensa del imputado, no podrá alegar circunstancia objetiva alguna, todo lo cual, choca con los principios constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa, de presunción de inocencia y afirmación de libertad, convirtiéndolos en delitos Inexcarcelables, siendo en consecuencia, inconstitucional. Esta concepción de la prisión preventiva, ha encontrado una fuerte recepción jurisprudencial en Venezuela, y aún no se ha podido desterrar por completo.

1. Delitos de Drogas.

Así, se observa que el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido y mantenido el criterio -peligrosamente inquisitivo- de calificar los delitos de drogas como de lesa humanidad, para justificar el enjuiciamiento bajo medida de privación de libertad, ya que atentan contra los derechos humanos y, por tanto, sin excepción alguna, no le son aplicables ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio, referido a la ejecución de la pena, así como, medidas cautelares sustitutivas a la prisión preventiva, ya que, ello, podría conllevar a la impunidad del delito al darles la oportunidad de ausentarse del juicio penal, según SSC-TSJ N° 898 de fecha 02/11/2022.

Como lo indiqué precedentemente, si bien es cierto, la Sala justifica el encierro, ya no cautelar, sino indefinido, basado en el riesgo del agente de ausentarse del juicio penal, es claro que los indicadores que miden ese peligro residen en la naturaleza del delito (drogas y lesa humanidad) y la pena conminada en expectativa, situación que desdibuja el derecho a ser juzgado en libertad, por cuanto, la aplicación automática de la prisión provisional no posibilita invocar razón alguna para revertir el criterio jurisprudencial, lo que, no solo libera al Ministerio Público de la obligación de enseñar por qué el acusado debería estar privado de libertad ambulatoria, sino que, en protección de los derechos del acusado, éste no va a poder alegar situación objetiva alguna que desvirtúe el falso supuesto de ausencia.

Dicho criterio, tiene su génesis en la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal en fecha 28 de marzo de 2000, seguida de sendas decisiones dictadas por la Sala Constitucional en fechas 02 de abril y 12 de septiembre de 2001, a las que se han sumado otras de fechas posteriores.

En relación a esta desafortunada doctrina jurisprudencial, los delitos de drogas si bien deben ser perseguidos y evitar la impunidad, a criterio de quien suscribe este artículo (post),  no encuadran en la conducta típica de los delitos de lesa humanidad, por cuanto, el artículo 29 constitucional no lo califica como tal y el artículo 271 ejusdem, tampoco señala a los delitos de droga como crímenes de lesa humanidad, sino que complementa lo que no previó el artículo 29, es decir, que es imprescriptible, que no debe negarse la extradición de sus autores y la confiscación de bienes provenientes de esa actividad.

Por tanto, las consecuencias derivadas del citado artículo 29, no le son aplicables a los delitos de droga en el sentido de quedar excluidos de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad. Los beneficios procesales que generan impunidad son (siempre lo he dicho) la amnistía y el indulto. En tal sentido, Rosell (2003), señala que:

Aseverar que algunos de los dos artículos transcritos considera a los delitos de droga como crímenes de lesa humanidad es una falsedad, peor aún, es una actitud que confunde al incauto o al lector desprevenido, pues como el artículo 29 crea la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, así como de otras especies delictivas, pero sin mencionar para nada los delitos de droga, y luego el artículo 271 específicamente declara también la imprescriptibilidad de los delitos de droga, pero sin calificarlo como crímenes de lesa humanidad, se procede con una intencionada confusión de los textos transcritos, al llegar a la falsa conclusión de que los delitos de drogas son considerados por la Constitución como crímenes de lesa humanidad, por lo que debe negársele a sus autores los beneficios previstos para la ejecución de la pena, interpretación a todas luces arbitraria. (p. 34).

De modo semejante, el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ERCPI, 1998) no define los delitos de drogas como crímenes de lesa humanidad, y a pesar de que representantes de los Estados que participaron en la Conferencia de Roma discutieron su posible inclusión como tales, finalmente “no llegaron a un consenso al respecto, sobre todo porque era evidente el diverso tratamiento o respuesta que se le da a este tipo de criminalidad en la normativa interna de los diferentes países” (Ferreira y Malaguera, 2002, p. 13).

Se colige entonces, que en materia relacionada con los delitos de drogas, el Tribunal Supremo de Justicia acoge la tesis sustantivista para negar la excarcelación de sus autores, contrariando el derecho internacional (art. 7 del ERCPI, 1998) e interpretando erradamente el contenido de los artículos 29 y 271 del texto fundamental, al calificarlos como crimen de lesa humanidad, dando así, un salto agigantado en contra de la tesis procesalista y del principio de afirmación de libertad en el proceso penal venezolano, al dictarse una serie de fallos que tienden a favorecer el dictado automático de la prisión preventiva basado en el monto de la pena y, a reemplazarlo por el criterio de que, la prisión preventiva sólo se puede decretar cuando existen peligros procesales acreditados en la causa, convirtiéndolos en delitos Inexcarcelables, siendo en consecuencia, inconstitucional.

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