EL MP tiene que promover las pruebas que sustenten su pretensión.

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EL MP tiene que promover los medios de prueba fundamentales para probar los extremos de la acusación (SSCP 146° del 28/03/2016). Aquí, mis comentarios a la sentencia y mis críticas a la omisión Fiscal.

MÁXIMA.- Ahora bien, no puede dejar de pronunciarse esta Sala de Casación Penal sobre la actuación de los representantes del Ministerio Público, al omitir la promoción de los medios de prueba fundamentales para demostrar los hechos afirmados en la acusación, lo cual es contrario al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas y a los artículos 2, 16 y 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; en este sentido, dado que se pudiera estar en presencia de la falta disciplinaria consistente en el incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes, sancionable conforme al artículo 117 (numeral 10) eiusdem, la Sala remitirá copia de la presente decisión, y del fallo proferido por el tribunal de juicio, a la Fiscalía General de la República a fin de que determine la existencia de elementos suficientes para iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente.

COMENTARIOS.- La sentencia que ahora se analiza y comenta, es de relevante importancia para el proceso penal, dada las omisiones en que incurrió el Fiscal acusador al presentar el acto conclusivo acusatorio en la audiencia preliminar, siendo en que dicha fase se abstuvo de ofertar los elementos de prueba que a su entender permitían pronosticar una sentencia condenatoria, situación ésta, que debió ser advertida por el Juez de Control. En tal sentido, siendo que en la fase intermedia del proceso el Juez controla la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del libelo acusatorio para determinar si el mismo presenta basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena (SSC 1303 del 20/06/2005); entonces, ante la ausencia de medios de prueba que pudieran resistir la prueba de fuego que nos viene dado en el campo del derecho probatorio, es decir, ante la ausencia de pruebas de cargos para destruir la presunción de inocencia, el Juez de Control debió decretar el sobreseimiento de la causa con fundamento al artículo 300 numeral 4° del COPP, es decir, debió decretar el Sobreseimiento por Insuficiencia Probatoria. Sobre este punto ver último criterio vinculante de la Constitucional (comentada) (TSJ-SC N° 487/2019).

Los hechos que dio por demostrado el tribunal de juicio y que tuvieron notoria incidencia en el dispositivo del fallo, son los siguientes:

“…Quedó acreditado y demostrado durante el desarrolla del debate, que en el procedimiento en donde se produjo la aprehensión del acusado de autos, aun cuando participaron tres (03) testigos instrumentales, según lo expuesto por los funcionarios actuantes, sin embargo, los mismos no fueron promovidos en el escrito acusatorio fiscal para ser oídos en el juicio oral y público, a los fines de dar certeza y credibilidad a las actuaciones de investigación practicadas por los funcionarios castrenses actuantes. Quedó acreditado y demostrado durante el desarrollo del debate, que la experticia correspondiente a la presunta droga incautada, en el procedimiento que dio lugar al presente debate oral y público, no fue promovida por la vindicta pública como prueba documental, que debió hacerlo en el escrito acusatorio fiscal, de conformidad con el artículo 322 del texto adjetivo penal. Quedó acreditado y demostrado durante el desarrollo del debate, que al vehículo en donde se encontró la presunta droga objeto del presente procedimiento, no se le practicó la correspondiente inspección o experticia, a los fines de dejar constancia de la existencia de los supuestos compartimentos y modificaciones o reparaciones que presentaba el mismo y que sirvieron para ocultar la supuesta droga. Quedó acreditado y demostrado durante el desarrollo del debate, que no obstante los funcionarios actuantes al afirmar que se incautaron documentos de identidad presuntamente pertenecientes al conductor del vehículo y documentos de propiedad del vehículo en cuestión, donde supuestamente se incautó la droga, sin embargo, los mismos no fueron promovidas en el escrito acusatorio fiscal como evidencia y menos aun fueron sometidos a la experticia correspondiente, para determinar su autenticidad y a quien pertenecían: y así poder tener la certeza de que efectivamente se trata del acusado de autos y que el vehículo era de su propiedad: llegando a la conclusión este juzgador de que no pudo el Ministerio Público demostrar que el vehículo donde supuestamente se incautó la presunta droga pertenecía al acusado FRANCISCO PAREDES. Ahora bien, habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de prueba incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa, resulta evidente, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas, antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer la culpabilidad …SIC…”.

A los fines de sustentar jurídicamente el siguiente comentario, es necesario realizar las siguientes observaciones:

PRIMERA: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 256 de fecha 14 de Febrero de 2002, dejó establecido lo siguiente, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO:

“…. Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar…”.

Más adelante, se asienta en el aludido fallo:

“…En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación. No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados…”. (Mía los subrayados y negrillas).

SEGUNDA: De la transcrita Sentencia resulta meridianamente claro que la excepción relativa al “incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, no agota su contenido, como erróneamente se cree, en las tradicionales causas de: 1. Necesidad del antejuicio de mérito para el juzgamiento del Presidente de la República y otros altos funcionarios; 2. Falta de requerimiento del ofendido en ciertos delitos, como en el caso del Vilipendio (Art. 226 Código Penal); y 3. Pretensión de plantear como de acción público un delito de acción privada, sino que su alcance abarca igualmente, como bien lo enseña la jurisprudencia constitucional vinculante citada, aquellos casos en los cuales la acusación se encuentra “intrínsecamente” viciada, es decir, no en sus aspectos de forma o meramente formales, sino en sus aspectos de fondo, inherentes a su formación.

Por lo demás, la jurisprudencia de la Sala Constitucional no hace sino afirmar lo que se sostiene a nivel de la doctrina, como seguidamente veremos.

TERCERA: El Dr. PEDRO BERRIZBEITIA MALDONADO, en su Monografía “LA FASE INTERMEDIA Y EL CONTROL DE LA ACUSACIÓN”^[1], sostiene que la satisfacción de los requisitos establecidos en el Artículo 329 del COPP (actual Artículo 326) “… la hará en principio admisible, pero no se detendrá allí el control negativo que sobre ella habrá de efectuar el órgano jurisdiccional. Se deberá, así mismo, constatar la legalidad de la acción ejercida y la presencia de las condiciones de perseguibilidad…”; agregando a continuación lo siguiente:

“En ese mismo artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que el fiscal sólo acusará cuando la investigación proporcione un fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. La seriedad a que alude el legislador, estará indudablemente basamentada en la alta probabilidad de que con la prueba que se ofrecerá en el juicio oral se produzca una sentencia condenatoria. Sin embargo, la norma anterior no se limita a lo antes señalado, pues también debe entenderse que solamente ofrecerá un fundamento serio una investigación equilibrada y dirigida a alcanzar la verdad material; no es así la que aparezca como resultado de una investigación mediatizada, encaminada únicamente a perjudicar al imputado. El requerimiento fiscal que sea producto de ella habrá infringido el contenido de los artículos 99, 289 y 290 del Código Orgánico Procesal Peal, así como el artículo 13 ejusdem y tal pedimento adolecerá de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículos 207 y 208 del mismo Código.

Tanto el artículo 289 como el 290 del Código Orgánico Procesal Penal, coinciden en señalar que la investigación preliminar que se desarrolla durante la etapa preparatoria y que dirige el Fiscal del Ministerio Público, tiene por objeto la recolección de los elementos de convicción que hagan constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado y también aquellos que sirvan para exculparlo, para basar su defensa. El artículo 13 del tantas veces mencionado Código, establece que la finalidad del proceso es determinar la verdad de los hechos, y esa verdad, no solamente comprende aquello que perjudica sino también lo que pueda favorecer al imputado. El artículo 99 obliga a las partes a actuar de buena fe evitar cualquier abuso de las facultades que el Código les conceda. Una investigación mediatizada constituye indudablemente, una demostración de mala fe y un incumplimiento abusivo de los deberes que tiene el Ministerio Público.

Si averiguando únicamente lo que incrimine al imputado y desechando u ocultando lo que le exculpe, el fiscal presenta la acusación, estará desnaturalizando su posición de parte de buena fe en el proceso penal y atropellando el derecho de defensa del imputado. Tal actividad sería violatoria de las disposiciones preindicadas (artículos 99, 289 y 290 del COPP) y esa acusación no podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial ni los resultados de la investigación utilizados como presupuestos de la. La nulidad de la acusación será absoluta puesto que implicaría la violación de derechos y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República y en los Tratados, convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, que establecen y garantizan el debido proceso…”. (Nuestros los subrayados y resaltados).

Igualmente, el mismo autor, en la Monografía in comento, al referirse a las “Facultades y cargas de las partes previas a la realización de la Audiencia Preliminar”, con relación a la excepción de acción promovida ilegalmente, agrega lo siguiente:

“… analizaremos parcial y brevemente lo que podría significar una acción no promovida conforme a la Ley… podría ser fundamento de esta excepción un punto ya tratado con antelación, es decir, la nulidad absoluta de la imputación, producto de una investigación superficial y mediatizada, pues, en tal caso, la acusación que materializa el ejercicio de la acción penal no habría sido promovida conforme a la ley, como resultado de una investigación realizada para alcanzarla verdad material, con lo cual se infringirían los ya mencionados artículo 13, 289 y 290 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Nuestros los subrayados y resaltados).

CUARTA: Pues bien, en el caso que se comenta, es claro que en la formación de la acusación NO SE CUMPLIERON LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES del acusado, sino que, muy por el contrario, estos fueron violentados, por lo cual la acción intentada por el Ministerio Público se fundó en la indefensión del reo; y, en razón de ello, el juez de control estaba obligado a aplicar, la doctrina jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la transcrita sentencia, conforme a la cual “… la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales…”, por lo que “no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…”.

Para demostrar el anterior aserto, se observa del contenido del fallo dictado por el juzgado de juicio que el Ministerio Público, formó la acusación violentando el derecho a la defensa del imputado, porque:

A) En primer lugar, no acató ni dio cumplimiento al mandato que le impone el Artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual “… El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan…”.

En efecto, al momento de estructurar el acto conclusivo acusatorio, el Fiscal del Ministerio Público sólo hizo constar los hechos y circunstancias que consideró útiles para fundar la inculpación, obviando hacer constar aquellos que servían para exculparle.

B) En segundo lugar, violó el deber que le impone el ordinal 2° del Artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues no actuó con objetividad, no tuvo en cuenta la situación del acusado y soslayó prestarle atención “… a todas las circunstancias pertinentes del caso”.

El citado Artículo dispone textualmente lo siguiente:

“Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:….

2º Proteger el interés público, actuar con objetividad, teniendo en cuenta la situación del imputado y de la víctima y prestar atención a todas las circunstancias pertinentes del caso…”.

QUINTA: Pues bien, en el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público, desechó o soslayó, es decir, omitió todos aquellos datos que, inobjetablemente, permitían concluir en la exculpación de los hechos que se le imputaron al reo en el acto de audiencia preliminar, silenciándolos completamente en su escrito conclusivo, desnaturalizando así su posición de parte de buena fe en el proceso penal, atropellando con tal proceder su derecho de defensa, puesto que el propio tribunal de juicio, señaló expresamente que: “sin embargo, los mismos no fueron promovidos en el escrito acusatorio fiscal para ser oídos en el juicio oral y público, a los fines de dar certeza y credibilidad a las actuaciones de investigación practicadas por los funcionarios castrenses actuantes…”. Esta situación, como lo indiqué precedentemente, debió ser advertida por el Juez de control en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, ya que, la presente causa versó sobre un procedimiento de drogas, y lo que refiere el juez de juicio a que los mismos no fueron promovidos en el escrito acusatorio, es a los “testigos instrumentales”, de los cual, el TSJ en materia penal y particularmente en hechos vinculados con la incautación y tráfico de drogas, ha señalado con criterio inveterado, pacífico y reiterado que, el solo dicho de los funcionarios actuantes no es suficiente para acreditar la culpabilidad del acusado, pues tan solo es un indicio de ello; y ésto, también debió advertirlo el juez de control al analizar los fundamentos fácticos y jurídicos del libelo acusatorio.

SEXTA: En síntesis, al momento de estructurar el libelo de demanda penal, el Fiscal del Ministerio Público sólo hizo constar los hechos y circunstancias que consideró útiles para incriminar o inculpar al acusado, obviando hacer constar los medios de prueba que servían para exculparle, silenciándolos completamente, tales como, los tres (03) testigos instrumentales, a los fines de dar certeza y credibilidad a las actuaciones de investigación practicadas por los funcionarios castrenses actuantes; la experticia correspondiente a la presunta droga incautada; al vehículo en donde se encontró la presunta droga objeto del presente procedimiento, no se le practicó la correspondiente inspección o experticia, a los fines de dejar constancia de la existencia de los supuestos compartimentos y modificaciones o reparaciones que presentaba el mismo y que sirvieron para ocultar la supuesta droga; no obstante los funcionarios actuantes al afirmar que se incautaron documentos de identidad presuntamente pertenecientes al conductor del vehículo y documentos de propiedad del vehículo en cuestión, donde supuestamente se incautó la droga, sin embargo, los mismos no fueron promovidas en el escrito acusatorio fiscal como evidencia y menos aun fueron sometidos a la experticia correspondiente, para determinar su autenticidad y a quien pertenecían.

Corolario, si bien se remitió “copia de la presente decisión, y del fallo proferido por el tribunal de juicio, a la Fiscalía General de la República a fin de que determine la existencia de elementos suficientes para iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente”; entonces, ¿por qué no se dijo nada respecto al juez de control, a quien en definitiva le compete evitar el pase a juicio de acusaciones infundadas (SSC vinculante 1303° del 20/06/2005)?. En mi criterio, igual o más responsabilidad tiene el juez de control que el mismo fiscal acusador. Y ASI SE DECLARA.

[1] “PRIMERAS JORNADAS. DERECHO PROCESAL PENAL. El nuevo proceso penal”. Universidad Católica Andrés Bello. 1997. Publicaciones UCAB. Primera Edición. 1998. Págs. 206 y siguientes.

EL MP tiene que promover las pruebas que sustenten su pretensión.