La Prisión Preventiva. Último criterio del TSJ (PREMIUM).

Quien suscribe, Magistrado doctor Calixto Ortega Rios, disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora al suscribir la decisión contenida en el presente fallo, por lo que expresa su VOTO SALVADO en los términos siguientes:

Como se observa, en la decisión de la cual se discrepa se observa en su parte dispositiva lo siguiente:

(Omissis)

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la aplicación del efecto extensivo de la decisión N° 0138/2020, solicitado por la defensa privada del ciudadano JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN.

 (Omissis)

No obstante, en la decisión de esta Sala N.° 0138/2020, del 11 de septiembre de 2020, al momento de admitir y dictar una medida cautelar, expresamente se  estableció de manera clara y precisa lo siguiente:

“Visto que, el solicitante ciudadano TOMÁS ANTONIO ARMAS GONZÁLEZ se encuentra en las mismas condiciones procesales que el ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata y le son aplicables idénticos motivos al estar siendo juzgados por idénticos delitos; esta Sala Constitucional, en aras de preservar el debido equilibrio e igualdad procesal, así como interpretar de manera uniforme las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad, y en garantía con el derecho constitucional a la libertad personal desarrollado a través de su jurisprudencia (vid.  Sentencia Nº 727 del 05 de junio de 2012).”

Así las cosas, para quien se distancia de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, la Sala debió examinar si el ciudadano JORGE DEL CARMEN ROMERO RONDÓN, se encontraba en una situación similar a la del ciudadano Tomás Antonio Armas Mata y el ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata y, por una cuestión de coherencia, en caso de evidenciarlo, debió dictar una medida sustitutiva. Caso contrario, si la Sala analizando el caso concreto, determinare que, por el contrario, la situación jurídica de los tres ciudadanos es distinta, así debió argumentarlo para negar la aplicación del efecto extensivo de la sentencia.

Así las cosas, el Juez de Control debió en primera instancia realizar una evaluación concienzuda para dictar la medida privativa de libertad, si existían algún elemento en autos para que, en un juicio de verosimilitud, pudieran determinarse prima facie que existían en este caso delitos como los definidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo que se le han imputado a varios ciudadanos en este proceso. Empero, cuando esta Sala Constitucional se avoca y se subroga en las funciones del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, asume esa función y debió examinar si existían o no tales elementos para ordenar el proceso y así garantizar los derechos y garantías constitucionales de los procesados.

            Por otra parte, aunado a lo precedente, más adelante se observa en su parte dispositiva lo siguiente:

(Omissis)

SEXTO: Se ORDENA a la Secretaría de la Sala el DESGLOSE del expediente identificado con el alfanumérico BP01-P-2019-002668 y sus anexos, recibido en esta Sala el 28 de febrero de 2020, para ser remitido a la Presidencia del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de dar cumplimiento a la continuación del proceso penal ordenada en el presente fallo, mediante la distribución correspondiente a un Juzgado de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

(Omissis)

Quien suscribe no está de acuerdo con la mayoría sentenciadora, en el sentido que,  una vez avocada esta Sala,  lo cual se realizó a través de la Sentencia N°  037 del 19 de febrero de 2020, ahora decide que se remita a la Presidencia del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui el expediente y se desprenda del conocimiento de la causa, a los fines que se  continúe el proceso penal ordenado en el presente fallo, mediante la distribución correspondiente a un Juzgado de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

Por el contrario, una vez avocada, esta Sala debió, en ejercicio de su función pedagógica y nomofiláctica, resaltar el desorden procesal que se evidencia de las actas, aparejado a la vulneración de derechos fundamentales, entre los que se encuentran, actos materiales de los funcionarios del Comando Nacional Antisecuestros y Extorsión de la Guardia Nacional Bolivariana  (CONAS) acantonada en el  Estado Anzoátegui, así como de los jueces que actuaron a petición del Representante Fiscal omitiendo el control de las actuaciones, en el sentido del cumplimiento de las garantías procesales que le acuerda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal a todos los ciudadanos y ciudadanas y, por el contrario dictaron medidas privativas contra los imputados en el presente caso.

Al respecto, es preciso resaltar que la función del Juez de Control es verificar que tanto el Ministerio Público como los organismos auxiliares policiales cumplan con los principios y garantías constitucionales y legales. En ese sentido, se observa que, el mismo origen de este proceso penal, es una denuncia a la cual se le otorga un peso fundamental.  A los dichos del denunciante, supuesta víctima, se le atribuyen un valor más allá de la duda razonable, sin elementos probatorios que los soporten, los cuales además de resultar contradictorios,  permiten abrir la posibilidad de actuaciones evidentemente contrarias a la ley.

Aunado a ello, la Sala, una vez avocada debió examinar la denuncia de las actuaciones con origen írrito que supuestamente existen en el expediente (‘como sería la vinculación telefónica´ entre los denunciados sin mediar solicitud judicial, previa ni posterior), resaltando que se practicó incluso antes de que el Ministerio Público dictara la orden de inicio de las investigaciones, y con esos exclusivos elementos se procede a privar de libertad a un grupo de ciudadanos. Las citadas actuaciones, si es cierto que fueron realizadas previas a la orden de inicio fiscal y sin conocimiento del Juez de Control, vulneran principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49), aunado a la inexistencia de cadena de custodia que permitan la integridad y control de la prueba para una defensa adecuada.

En el mismo sentido, se priva esta Sala, de referirse con relación a las nulidades de las actas de investigación solicitadas por los abogados ya que, según se denuncia, dichas actas carecen, del resguardo de la evidencia física y registro de la cadena de custodia en relación a los elementos que se citan en la misma, a saber, datos filiatorios, relación de llamadas-mensajes de texto presentado de manera digital y que implicó una intervención en la privacidad de las comunicaciones de dos usuarios sobre las que recayó un señalamiento mediante un acto de denuncia, esto porque primigeniamente se realizó sin que mediara orden de inicio de investigación fiscal y, más importante aún, sin que se cumplieran los requisitos establecidos en la normativa vigente, a saber  artículos 6 y 7 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones y de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos contenido en la sección cuarta, capitulo segundo del Título VI; con lo cual se vulnera la previsión contenida en el artículo 181 ejusdem, atinente a la licitud de la prueba.

Con relación a lo anterior, esta Sala ha tratado de orientar al Ministerio Público y a sus órganos auxiliares, por cuanto hoy se impone con más fuerza la defensa de la garantía de no intervención a la intimidad y vida privada, que debe reforzarse más aún en una era en la cual se ha desarrollado de una manera tan avasallante la industria de la tecnología, con la aparición de las redes sociales, que ha impactado gravemente en este derecho.  La Sala Constitucional el 13 de agosto de 2013, orientó el tema probatorio atinente a la relación de llamadas, mediante sentencia N° 1.242 con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales al señalar:

“… Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de  prueba señalados, no resulta útil para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito” Antonio Morales Bohórquez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado. En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer  lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.”

De igual modo, se debe tener en cuenta la sentencia N.° 3711/2005 caso (Damasco Aliran Castillo Blanco y otros) de esta misma Sala, la cual estableció lo siguiente:

 “(…) el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados(…)”.

De acuerdo a ello, algo que debe revisar esta Sala  una vez avocada es la motivación de la decisión de imputación y de otorgamiento de medidas privativas de libertad, sustituyéndose en este sentido en el Juez de Control, por cuanto se denunció que el juzgador de primera instancia llega a un convencimiento que carece de lógica para fundar su decisión.

En este punto esta Sala ha señalado en relación al vicio de ilogicidad lo siguiente:

“…La ilogicidad de la motivación se asemeja a la ininteligibilidad, es decir, un razonamiento falso e ilógico es lo mismo que un fallo inmotivado, por carencia de argumentos que sustenten el dispositivo y que permitan a la Sala fiscalizar la actividad intelectual del Juez, por cuanto la finalidad de la motivación de la sentencia ‘es la verificación del juicio intelecto-volitivo…para que el fallo no sea caprichoso’, y por ello el Juez no debe olvidar que ‘no conoce más verdad que la que las partes le han comunicado; lo que no esté en el expediente no está en el mundo’. (Cfr: Couture, Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, 1997, pp. 279 y 283)…”. (vid. s.S.C. N° 396/2003).

Considera la Sala que se configura igualmente el vicio de inmotivación, cuando la Corte de Apelaciones declara vicios en la sentencia de instancia valiéndose solo de citas doctrinales y jurisprudenciales, sin explicar con razones propias como en el caso concreto se configuró el vicio (1571/2003; 2152/2003; 287/2004; 624/2004; 2705/2004; 1242/2005; 4385/2005; 1082/2006 y 1509/2007).

Es importante destacar que esta Sala ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conlleva, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial sea motivada, en el sentido de que debe contener una motivación razonable. De igual forma, además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes, congruencia que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. “

En tal sentido, la Sala en su fallo N.° 4.594/2005, se pronunció sobre el vicio de incongruencia, en los términos que siguen:

 “Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita”. (Negrillas y subrayado de este fallo).

En este mismo sentido, resulta importante destacar la sentencia de esta Sala N.° 1.893/2002 en la cual se estableció que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Al efecto, se dispuso:

“Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes (…)”.

En este sentido, la Sala debió advertir en el presente caso, la posible transgresión del  orden público constitucional, en el marco de los principios fundamentales que informan  el derecho al debido proceso, a la correcta aplicación de las leyes procesales y sustantivas penales, en lo que concierne a la tipicidad de la conducta, concebida como el proceso mediante el cual una conducta o comportamiento humano, encuadra dentro de un tipo penal determinado. Esta función, que le es propia del juzgador que conoce en funciones de control y a quien atañe el conocimiento del caso en concreto, es fundamental para evitar lo que conocemos como “pena de banquillo” tal y como estableció esta Sala con carácter vinculante en sentencia del 4 de diciembre de 2019, en el que estableció a través de un Obiter Dictum:

“No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

 En el caso de autos, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia declaró que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, siempre da lugar a un sobreseimiento provisional y no a un sobreseimiento definitivo.

Lo anterior demanda que esta Sala retome la discusión sobre los alcances y extensión del control material de la acusación, desarrollados por esta Sala en su sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005.

 En dicho fallo se estableció que el control de la acusación consiste en el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio.

 Asimismo, en tal sentencia se estableció que la fase intermedia del proceso penal tiene tres (3) finalidades esenciales: a) Lograr la depuración del procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

En este sentido, esta Sala Constitucional afirmó expresamente que la fase intermedia funciona como un filtro, cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

 Por su parte, en la sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala Constitucional distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación. El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.

 El control de la acusación, tanto formal como material, se ejerce en la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se verifica la viabilidad procesal de aquélla, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establecen las pautas que rigen su desarrollo, así como también las decisiones que el Juez puede dictar en ella, respectivamente.

 Es el caso que el control de la acusación lo ejerce el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, sea Estadal o Municipal, ya que éste es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la fase intermedia, y en consecuencia, para celebrar la audiencia preliminar, todo ello según lo dispuesto en los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal.

 En este punto se observa, como meridiana claridad, uno de los rasgos característicos del sistema acusatorio, a saber, la separación de las funciones de investigar, acusar y juzgar, correspondiéndole las dos primeras al Ministerio Público, órgano que en virtud del principio de oficialidad -artículos 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal- es el competente para ejercer la acción penal en nombre del Estado, mientras que la tercera está atribuida al Juez (en este caso, el Juez de Control), quien está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación, en el supuesto de que ésta no satisfaga los requisitos esenciales para su viabilidad procesal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.

Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.

En la sentencia 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.

 Asimismo, señaló que en el supuesto de que no se evidencie o vislumbre dicho pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, con lo cual se evita la “pena del banquillo”, la cual consiste en someter innecesariamente a una persona a un juicio oral, con todas las repercusiones negativas que ello puede tener para su honor y reputación.

 Luego, no habrá pronóstico de condena cuando la acusación sea infundada, es decir, cuando no existan buenas razones que justifiquen el requerimiento de apertura a juicio formulado por el Fiscal.

 En sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007, esta Sala estableció el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral.

 Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.

 En efecto, el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previstas en el artículo 300 eiusdem.

Igualmente, el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia preliminar, el Juez o Jueza podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

Esta es la ratio legis de los artículos precedentes. En efecto, la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal (1997), indica, en la sección referida a la fase intermedia, lo siguiente:

 ‘El Título II regula lo relativo a la fase intermedia, fase cuyo acto fundamental es la celebración de la audiencia preliminar, al término de la cual, el tribunal de control deberá admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio. Si la rechaza totalmente deberá sobreseer. También es posible que en esta oportunidad el tribunal ordene la corrección de vicios formales en la acusación…’ (Resaltado del presente fallo).

 El vehículo que tiene el imputado de ejercer su derecho a la defensa frente a acusaciones infundadas, es la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra “i”, relativa al incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación. A través de ésta, el encartado puede alegar la inexistencia de un pronóstico de condena y solicitar la activación del control material de la acusación, a fin de que se declare la inadmisibilidad de ésta y el sobreseimiento de la causa.

 A mayor abundamiento, el imputado podrá oponerse a la persecución penal, por vía de la antes referida excepción, alegando la ausencia de fundamentos materiales de la acusación ejercida en su contra (acusación infundada), lo cual tiene lugar en los supuestos descritos por esta Sala en su sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007.

 Tal como se indicó anteriormente, la evaluación que sobre este aspecto, corresponde al control material de la acusación, el cual puede desembocar, cuando se evidencia la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en un sobreseimiento definitivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 34.4, 301, 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. No se trata de un mero sobreseimiento provisional, puesto que éste se produce con ocasión del control formal de la acusación.

 Es por ello que esta Sala, en aras de robustecer los criterios asentados en sus sentencias números 1.303 del 20 de junio de 2005; y 1.676 del 3 de agosto de 2007, establece con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado. En  con el objeto de evitar decisiones arbitrarias que coloquen en entredicho la imagen del Poder Judicial, por lo tanto en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de determinar, efectivamente, si en el presente caso existe una vulneración al orden jurídico constitucional, y con el objeto de evitar criterios jurisprudenciales contradictorios en el presente caso”.

El control judicial que debe cumplirse obligatoriamente, supone que el procedimiento a realizar no sólo es pertinente sino que además se hace en el marco de una investigación dentro de la cual, dado el requerimiento ilícito y violento de los sujetos investigados, la única vía para detenerlo es mediante la entrega controlada de la suma de dinero requerida.

Sin embargo, cuando se obvia tal exigencia de carácter obligatorio, el procedimiento policial se hace de suyo ilegítimo, y ello es así pues se socava el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al llevar a cabo diligencias investigativas en detrimento de los requisitos formales y materiales dispuestos por el legislador.

En sentencias de esta Sala números 2.807, del 14 de noviembre de 2002 (caso: Hugo Roldán Martínez Páez); 1.127, del 3 de junio de 2005 (caso: María Alexandra Príncipe Valbuena); 1.303, del 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada); 429, del 5 de abril de 2011 (caso: Pedro Miguel Castillo); y 668, del 1 de agosto de 2016 (caso: Carlos Lazo Monosalva y otros); y 1.582 del 12 de julio de 2005 (caso: Sergio Alexis Peña Padilla y otros), se estableció expresamente que el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa interesan al orden público constitucional.

En este contexto, es preciso volver a alegar en este punto la teoría del fruto de árbol envenenado, en el sentido de que al no cumplirse con el requisito previo de obtener la autorización judicial que garantice su legalidad, todo lo actuado se encuentra manifiestamente viciado de nulidad absoluta, por no haber satisfechos los extremos de Ley.

Con mayor razón, el caso objeto de examen pudo haber generalato algún interés procesal para la primera fase del avocamiento, cuando desde el inicio, surgen la posibilidad de algunos  vicios que afectan la función garantista y que pudieran vulnerar normas constitucionales y procesales.

Por último, esta decisión pudo haber sido una oportunidad para que la Sala exhortara a los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control, así como al Ministerio Público a analizar el presente fallo, hacerlo extensivo a todos sus Representantes Fiscales desplegados en el territorio nacional, así como a los órganos que coadyuvan con la loable labor de investigar, a los fines de que se hagan estrictos garantes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En estos términos, se resumen las contrariedades que le producen a quien se aparta de la mayoría sentenciadora con relación a la sentencia de la cual se disiente.

En fecha ut supra

El Presidente,

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

                                              El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

                        (Ponente)

CALIXTO ORTEGA RIOS                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      (Disidente)

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

RENE ALBERTO DEGRAVES ALMARZA

La Secretaria,

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

COR/

19-0768

Quien suscribe, magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, disiente de la mayoría sentenciadora por los siguientes motivos:

En primer lugar, la mayoría sentenciadora procedió a declarar sin lugar la solicitud del procesado Jorge del Carmen Romero Rondón, quien había pedido que se le aplicara una extensión de los efectos de la sentencia n.° 138 del 11 de septiembre de 2020, dictada por esta misma Sala en el presente expediente. En este fallo, la Sala había revisado de oficio la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Tomás Antonio Armas González y decretó, en su lugar, dos medias cautelares sustitutivas, porque dicho acusado se encontraba “en las mismas condiciones procesales que el ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata” y le eran aplicables “idénticos motivos al estar siendo juzgados por idénticos delitos”.

El motivo que adujo la mayoría sentenciadora para negar la señalada solicitud es que al procesado Jorge del Carmen Romero Rondón se le atribuyeron los hechos, calificados jurídicamente de la misma manera que a los coacusados, a título de cooperador inmediato, lo cual es una situación jurídica distinta a la del coacusado Tomás Antonio Armas González, a quien se le atribuyeron los hechos a título de coautor.

Al respecto, esta magistrada disidente observa que se está emitiendo un mensaje contradictorio a la sociedad, toda vez que, la Sala está negando la solicitud de efecto extensivo de una decisión en virtud de que hay una “condición procesal” diferente a saber, que el actual solicitante no está siendo juzgado como coautor, sino como cooperador inmediato. Es decir, si el acusado Jorge del Carmen Romero Rondón hubiera tenido el dominio del hecho de manera conjunta con los demás coautores en los delitos de extorsión agravada, asociación agravada y terrorismo, sí le hubieran acordado la sustitución de la medida de coerción personal por unas medidas cautelares sustitutivas, y estuviera siendo juzgado en libertad; pero, como el solicitante no era autor o perpetrador (el hecho no le pertenecía como sí a Tomás Antonio Armas González), sino que era un partícipe en el hecho de otros, es decir, un cooperador inmediato, debe seguir siendo juzgado privado cautelarmente de libertad por existir un peligro de obstaculización o evasión del proceso penal.

Al respecto, cabe recordar que si bien los autores y los cooperadores inmediatos merecen la misma pena, ambos intervinientes en el hecho tienen una naturaleza diferente, ya que el autor (o perpetrador, en el que también se encuentran el coautor y el autor mediato) es la figura que reviste mayor protagonismo, pues es quien, como se indicó, posee el dominio del hecho delictivo, es decir, es quien mantiene el control del inicio o la interrupción del hecho, o puede escoger entre una modalidad u otra de ejecución, mientras que el cooperador inmediato, junto con el inductor  (determinador), el cómplice necesario y el cómplice no necesario son quienes colaboran o ayudan, de distintas maneras o niveles de relevancia, a los autores en la comisión del hecho, es decir, apoyan un hecho delictivo que pertenece a los autores. El cooperador inmediato, por muy importante que sea su participación, no controla el acontecer delictivo, a diferencia del autor (coautor y autor mediato) que sí lo hace.

De esta manera, la mayoría sentenciadora le está negando la posibilidad al acusado Jorge del Carmen Romero Rondón de ser juzgado en libertad por estar acusado como un mero partícipe, es decir, por no estar acusado como coautor de los señalados delitos como lo es el ciudadano Tomás Antonio Armas González, lo cual no puede ser suscrito por esta magistrada que disiente, porque se está negando el estado de libertad en el proceso a quien, según el criterio del Ministerio Público, no tenía el dominio del hecho, pero sí se le concede a quienes controlaron el hecho delictivo, también según lo señalado por la parte acusadora.

En segundo lugar, sobre la solicitud de aplicación del efecto extensivo de la sentencia n.° 138 del 11 de septiembre de 2020 a favor de la ciudadana Berlice de los Ángeles Casañas Gil formulada por su defensa, la mayoría sentenciadora apreció que esta ciudadana estaba siendo juzgada por los mismos hechos y bajo la misma calificación jurídica que el coacusado Tomás Antonio Armas González, pero que se encontraba en una “situación jurídica” distinta. Al respecto, esta magistrada disidente observa que la decisión no explicó en qué consiste la situación jurídica distinta de la solicitante respecto de la situación del coimputado Tomás Antonio Armas González, pues el proyecto solo hace una referencia al escrito acusatorio del Ministerio Público, pero no permite al justiciable y a la sociedad conocer cuál es la diferencia procesal que impide la procedencia de la aplicación del llamado efecto extensivo de la mencionada decisión a la coacusada.

Al respecto, es de destacar que la coacusada Berlice de los Ángeles Casañas Gil también está siendo juzgada por los mismos delitos que el coacusado Tomás Antonio Armas González y bajo el mismo grado de intervención delictiva, a saber, coautora. Con lo cual, la sentencia que no se comparte, negó la aplicación del efecto extensivo del fallo n.° 138 del 11 de septiembre de 2020 al ciudadano Jorge del Carmen Romero Rondón, por estar acusado de intervenir en el hecho como cooperador inmediato (y no como coautor), pero también negó la misma solicitud a la ciudadana Berlice de los Ángeles Casañas Gil, quien está siendo procesada como coautora. De esta manera, la Sala no está emitiendo a la colectividad un criterio uniforme sobre la aplicación del efecto extensivo de una decisión, previsto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando está referido al derecho al juzgamiento en libertad, con lo cual se afecta a la seguridad jurídica.

Por último, el Ministerio Público introdujo un escrito para oponerse a la señalada la sentencia n.° 138 del 11 de septiembre de 2020, en el que alegó que dicho fallo revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad sin que hubieran cambiado las condiciones que ameritaron su imposición, la mayoría sentenciadora indicó la Sala expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró revisar de oficio la medida de coerción personal que recayó sobre el acusado Tomás Antonio Armas González al constatarse del expediente original una variante procesal consistente en que el mencionado ciudadano se encontraba en las mismas “condiciones procesales” y le eran aplicables idénticos motivos al estar siendo juzgado por los mismos delitos que el otro procesado, el ciudadano Tomás José Eloy Armas Mata.

Esta magistrada disidente estima que la Sala ha podido haber aprovechado la oportunidad para aclarar el sentido de la decisión n.° 138 del 11 de septiembre de 2020. En efecto, el Ministerio Público, pero también los justiciable y la sociedad, deben conocer cuáles son las condiciones procesales para que proceda la imposición y la revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad. Los requisitos de procedencia están previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que exigen que el juzgador realice un examen pormenorizado e individual de cada uno de los procesados por separado para conocer si hay motivos razonables para estimar que obstaculizarán el proceso o se evadirán del mismo. En este sentido, es razonable deducir que el juzgador también deberá realizar el mismo examen pormenorizado e individualizado, según las circunstancias personales de cada procesado, si procede la revocación o sustitución de la medida de coerción personal, cuando haya razones para estimar que el imputado o acusado ya no se evadirá ni obstaculizará el proceso.

Así, el Ministerio Público se opuso a la sentencia n.° 138 del 11 de septiembre de 2020 de una manera heterodoxa, ya que no es posible recurso alguno contra dicho fallo, pero que permitía a esta Sala aclarar en qué consistían las “condiciones procesales” más allá de la simple igualdad en la calificación jurídica de los hechos imputados o acusados y en el grado de intervención delictiva atribuido en el proceso. La señalada decisión hizo referencia a que el ciudadano Tomás Antonio Armas González aportó un domicilio, que el fiscal del proceso ya había presentado la acusación, que el acusado era profesional y que tenía arraigo en el país. Así, la mayoría sentenciadora podría haber hecho un análisis de la situación procesal de los coacusados que solicitaron la aplicación del efecto extensivo, en el sentido de que se examinen las circunstancias personales de cada uno y su convergencia con la necesidad de que el proceso avance sin demoras ni obstáculos atribuibles a los procesados, pero la sentencia no hizo una revisión de tales requisitos y de los previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que adujo un criterio de igualdad entre coimputados por tener iguales “condiciones procesales”. Así, esta magistrada disidente estima que había que expresar en qué consisten estas “condiciones procesales”, para que, tanto la colectividad como los aplicadores de justicia, tengan certeza de las condiciones en las que procede la aplicación efectiva del estado de libertad en el proceso penal venezolano. Todo esto es con la finalidad de evitar que se pueda concluir que las medidas cautelares sustitutivas proceden bajo dos condiciones alternativas: a) cuando se verifique que el procesado no se evadirá ni obstaculizará el proceso, para lo cual habrá que revisar las circunstancias individualizadas que revelen que ya no hay peligro de fuga ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad; o b) cuando le concedan a un coprocesado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, para lo cual habría que revisar la coincidencia de los delitos y las formas de participación atribuidas a los coprocesados. Esta última posibilidad, si bien se fundamentó en un criterio de igualdad, no tiene ninguna relación con la finalidad última de las medidas cautelares personales en el proceso penal, a saber, la necesidad de garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones de proceso, manteniendo al procesado a disposición de la administración de justicia y evitando acciones de los procesados orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables.

Queda así expresado el criterio de la magistrada disidente, a la fecha ut retro.

El Presidente de la Sala,

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

            Ponente

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Disidente

RENÉ ALBERTO DEGRAVES ALMARZA

La Secretaria,

MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

19-0768

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