Caos terminológico y la valoración de los elementos de convicción en la fase intermedia.

PorProf. Roger López

Acusación, Audiencia Preliminar, Control formal y material, Dolo eventual, Elementos de Convicción, Valoración de los elementos de convicción

Caos terminológico y la valoración de los elementos de convicción en la fase intermedia.

“Se erige en otro yerro repetido y constante en la práctica forense venezolana, propiciado por la incorrecta terminología empleada por el artículo 22 del COPP, argüir que los elementos de convicción (en su especie fuentes de pruebas) no pueden ser valorados durante la fase de investigación, o que, en todo caso, esta fase no es la adecuada para valorarlos, lo que ocurre especialmente, de manera frecuente y alarmante, en el caso de las medidas preventivas de privación de libertad que se dictan contra el imputado. Este yerro ha venido contribuyendo en nuestro país, desde hace ya cierto tiempo, a la proliferación indiscriminada de privaciones de libertad evidentemente infundadas, arbitrarias e ilegales, sin que a ello se le haya puesto coto”, (José Luis Tamayo Rodríguez. Caos Terminológico en Derecho Procesal Penal Probatorio. Ediciones Paredes. 2015. Pág. 146).

PRIMERO.- Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público. CON LUGAR

El hecho objeto del proceso, consistió en que el hermano de la occisa (adolescente), jugando con un arma de fuego le produjo la muerte por traumatismo cráneo encefálico, debido a las heridas producidas por un proyectil disparado con dicha arma. (Ver SSCP N° 438 del 05/12/2017)

Ver también SSCP 449 del 08/12/2017

Conforme a lo dicho por la Sala de Casación Penal, la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy avaló que el Tribunal de Control invadiera competencia de la fase de juicio, realizando la valoración de una “prueba testimonial”, que trajo como consecuencia, que tal análisis se utilizara para juzgar la conducta y la intención del acusado, actuación violatoria del debido proceso. Y para concluir (penúltimo párrafo antes de la decisión), indicó que  la Corte de Apelaciones pasó por alto la vulneración por parte del Tribunal de Control de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, al valorar en la audiencia preliminar “la prueba documental”, y como consecuencia de ello, aplicar un cambio de calificación, por cuanto de la prueba documental analizada, consideró que en la actuación del imputado, hubo ausencia de intención,

Se observa además,  que la Sala confunde prueba testimonial con documental, pues lo que se trata es de una declaración tomada a la hermana común de la occisa y del imputado a través de las llamadas “actas de entrevista, lo cual, ni es prueba testimonial, ni prueba documental, simplemente no es una prueba, es un acto de investigación, y por lo tanto se inserta en el ámbito de los elementos de convicción en su especie fuentes de pruebas y no pruebas propiamente dichas.

En resumen de este investigador, muy acertadamente, la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy reconoció que el tribunal de control al apreciar las actas de entrevistas y cambiar la calificación jurídica de homicidio intencional a culposo, observó tanto el criterio vinculante asentado en sentencia 1303 del 21/04/2008, como de la Sala de Casación Penal en la decisión N° 583 del 10/08/2015, (a mi juicio, uno de los mejores del siglo XXI), por cuanto rompió con aquel viejo paradigma, de que el juez de control al examinar los elementos de convicción invade la esfera del juez de juicio, ya que en la fase intermedia no se valoran declaraciones de testigos (pruebas), sino por el contrario, se analiza o valora el contenido de las entrevistas presentadas por el Ministerio Público como elementos de convicción (actas que recogen testimonios),  y  de este análisis se genera en el ánimo del juzgador un estado de convicción “probable” acerca del cuerpo del delito y de la autoría o participación del acusado, con lo cual, se logrará vislumbrar un pronóstico de condena para los sospechosos de delitos, lo que está plenamente autorizado por el llamado control material de la acusación. Por otro lado, La declaración del testigo rendido en el juicio oral produce en el juzgador un estado de “certeza” positiva o negativa, lo que implica que, la diferencia entre estas dos especies de elementos de convicción estriba en su fuerza conviccional.

SEGUNDO.- Acción extraordinaria de amparo interpuesta por la Defensa Privada. CON LUGAR

Tres días después de publicada la anterior decisión, la Sala Constitucional del TSJ en   Sentencia N° 1095 del 08/12/2017 señaló que, el Juez de Control respectivo al declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y negar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, no tomó en consideración cuáles elementos de convicción señalados por el Ministerio Público como fundamentos de la acusación podían atribuírsele al imputado, para determinar así con el debido análisis y nexo causal, que su posible participación en el hecho punible fue efectivamente a título de cómplice necesario. Lama la atención de este investigador, que la Sala indique que al haberse omitido la determinación del nexo causal entre los hechos establecidos y la acción típica y antijurídica, el Juzgado de Control accionado incurrió en incongruencia omisiva en la motivación al acoger la precalificación fiscal en franca violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutelas judicial efectiva. Se pregunta este investigador, ¿acaso, la determinación del nexo causal y la conducta típica y antijurídica, según el criterio de la Sala Penal, asentado en la sentencia del 05/12/2017, supra citada, no implica una invasión de las funciones del juez de juicio?

MIS COMENTARIOS:

Ante nada, creo preciso señalar, en relación al punto PRIMERO, que el tribunal de Control incurrió en un yerro interpretativo al subsumir los hechos del tipo penal de homicidio intencional al de homicidio culposo, yerro que no fue alertado por ninguna órgano judicial superior, ya que, si el hecho investigado – tal como lo reconocieron todas las instancias jurisdiccionales- consistió en que en que el hermano (mayor de edad) de la occisa (adolescente), jugando con un arma de fuego le produjo la muerte por traumatismo cráneo encefálico, debido a las heridas producidas por un proyectil disparado con dicha arma.

Considerando que es razonable afirmar que el hermano de la occisa, más aún, siendo un mayor de edad, pudo haberse representado la posibilidad de causar una lesión, incluso la muerte, que fue lo que en definitiva ocurrió al jugar con un arma de fuego respecto a la cual ni siquiera tenía licencia; que también es lógico asegurar que cualquier sujeto del mismo grupo etario estaría consciente de la peligrosidad que supone portar y jugar irresponsablemente con un arma de fuego, cuyo fin es tutelar bienes jurídicos penalmente relevantes, como la vida o la propiedad, incluso hasta la de un tercero; y que el acusado en lugar de deponer su conducta, le apunta  no si antes hacerle saber a su hermana, si le daba unos cachazos teniendo como respuesta por parte de ella un “No”,  sin embargo el imputado sigue apuntando el arma de fuego a la occisa, con una distancia de 02  a 60 centímetros, es decir, a distancia, teniendo como defensa su mano no siendo suficiente para que aquel accionara el arma de fuego en contra de la humanidad de la adolescente, todo lo cual, a nuestro criterio, implica una evidente aceptación del riesgo; tales razones son suficientes para concluir que el referido ciudadano dejó al azar el posible resultado o lo que es igual, lo quiso mediante su aceptación, operando en consecuencia el dolo eventual. En ese orden, cuando el sujeto prevé la posibilidad de que el resultado se verifique y a pesar de ello actúa aceptando el riesgo o resultado, o actúa sin la segura convicción de que el resultado no se producirá, nos encontramos ante el dolo eventual. Muy recomendable la sentencia vinculante Exp. 10-0681 del 12/04/2011, ratificada en su más reciente sentencia (último criterio de la Sala Penal), N° 242 del 04/05/2015, ambas sobre el “dolo eventual”.

Concurso ideal de delito. El acusado perpetró un homicidio y además portó ilícitamente un arma de fuego mediante un solo hecho, por lo que se está ante un concurso ideal de delitos, previsto en el artículo 98 del Código Penal en los términos siguientes: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

Pues bien, nada de lo anterior fue alertado por las instancias judiciales correspondientes.

He ratificado en otras oportunidades – ver artículo de opinión- , lo ajustado a derecho del fallo dictado por la Sala de Casación Penal N° 583 del 10/08/2015, al sostener que  “…la única forma que tiene el juez de control de evaluar si la Acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción”, ya que son éstos, los elementos de convicción en su especie fuentes de prueba, los que le sirven de fundamento al libelo de demanda penal, y por lo tanto tienen que ser valorados en la fase depurativa del proceso, a los fines de evitar el pase a juicio de acusaciones infundadas, criterio además, que se corresponde con la Sentencia N° 794, dictada por la Sala de Casación en fecha 11/DIC/2015 y comentada en este mismo Portal, en la cual se estableció que el Tribunal de Control “no analizó los elementos de convicción sobre los cuales descansa la investigación, como son, los resultados de peritajes y actas de entrevistas de los testigos… siendo que esta es una labor propia del Juzgador de Primera Instancia.

Igualmente, dicho criterio fue ratificado por la misma Sala de Casación Penal en fecha 03 de julio de dos mil quince. Exp. Nº 2015-191, al señalar que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.

Sin embargo, la Sala Constitucional del TSJ en sentencia N° 1106 del 14/08/2015, se pronunció en sentido contrario, señalando que la Corte de Apelaciones actuó fuera de los límites de sus competencia, ya que realizó un análisis parcial de las pruebas existentes para ese entonces y estableció una argumentación jurídica como si se tratara del debate contradictorio, propio de la fase de juicio oral y público, para determinar los autores y coautores de los delitos, sin percatarse que se encontraba en la fase de presentación de los imputados, oportunidad en la que no había concluido la investigación por parte del Ministerio Público; y, por la otra, arribó a conclusiones propias de la investigación, facultad que constitucionalmente le está atribuida al Ministerio Público (artículo 285.3 de la Constitución).

A juicio de este investigador, la Sala de Casación Penal en la citada sentencia 583 del 10 de agosto de 2015, cambió el inadecuado criterio sostenido de manera permanente  y reiterado, según el cual, no le está dado al juez de control en la fase intermedia, usurpar las atribuciones del Juez de Juicio, en el sentido de proceder al análisis de los elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y analizarlos como si se tratare de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad; lo que de suyo, se traduce en grave indefensión, ante la imposibilidad de un control plenario de la prueba. Es decir, desde que en Venezuela entró en vigencia el novísimo sistema acusatorio (1998), la Sala Penal había señalado que le está vedado al juez en funciones de control proceder al análisis de los “elementos de convicción”, por cuanto nada de ello es producto de un debate con garantía del contradictorio.

Pero, en un vacilante cambio de criterio, en la causa, Exp. No. 2010-409, del 02/11/2011, la Sala de Casación Penal  reiteró que durante la fase intermedia del proceso penal el juez realiza un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, aclarando este investigador que los fundamentos fácticos son los elementos de convicción en su especie fuentes de pruebas, lo cual, no debe confundirse con las pruebas propiamente dichas, ya que aquellas generan un estado de convicción de probabilidad, mientras que éstas, generan un estado de convicción de certeza + ó – acerca de los extremos de la imputación delictiva, y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.

En fin, el Juez de control debe examinar o valorar las fuentes de prueba incorporadas al proceso en la fase de investigación a los fines de resolver los problemas esenciales de la fase preparatoria e intermedia tales como el sobreseimiento o la decisión de enjuiciamiento. Este criterio arropa lo sostenido por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia 1676 del 03 de junio de 2007.

Además, ha de tenerse presente que los elementos de convicción que sustentan el libelo acusatorio (fuentes o datos de prueba), a los fines de proceder al cambio de calificación jurídica, revocar o mantener medidas cautelares, decretar el sobreseimiento, admitir total o parcialmente la acusación, determinar el sometimiento a juicio de imputado, condenar por el procedimiento especial de admisión de los hechos, entre otras, deben ser valoradas o examinadas en la audiencia preliminar, sin que sirva de excusa para sostener lo contrario que se están tratando cuestiones propias del juicio oral y público, y así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1500 del 03 de Agosto de 2006, lo dejó claramente establecido.

Corolario, de lege ferenda, sería conveniente precisar, con la mayor exactitud posible en los códigos procesales penales, la terminología que se emplea para hacer alusión a los elementos de convicción, fuentes de prueba, datos de prueba, medios de prueba, con el fin de superar, definitivamente, el confusionismo terminológico existente, no solo a nivel legal, sino también doctrinario y jurisprudencial, pues su cabal diferenciación permitirá comprender con mayor precisión y claridad el complejo fenómeno probatorio, porque “no se trata de una simple cuestión teórico-doctrinal ya que tiene importantes consecuencias prácticas en el ámbito del derecho probatorio”, tal como dice Miranda Estrampes (José L. Tamayo R. Obra citada).